论没收违法所得设定权的分配与收回--基于行政处罚法相关条文的展开

作     者：黄锴 Huang Kai

作者机构：浙江工业大学法学院 

出 版 物：《法治现代化研究》 (Law and Modernization)

年 卷 期：2022年第6卷第1期

页      面：72-85页

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030103[法学-宪法学与行政法学] 

基　　金：教育部人文社会科学研究项目“行政诉权滥用规制的实证分析与路径完善研究”(18YJC820026)的阶段性研究成果 

主　　题：行政处罚 没收违法所得 设定权 惩戒性 恢复性 

摘      要：修改前的行政处罚法并未将没收违法所得设定权分配给规章,导致实践中出现“违法所得该没收而未没收的局面,但修改后的行政处罚法关于没收违法所得设定权的相关规定仍存在明显的紧张关系。行政处罚法第二章确立了基于“总则性规范-单行规范的行政处罚设定权分配体系,作为总则性规范的行政处罚法负责分配行政处罚设定权,单行规范负责设定具体行政处罚。此次修法还特别增加了第28条第2款第1句作为普遍性授权规定,实际上是将授予单行规范的没收违法所得设定权收回至行政处罚法,却又带来了相关规范内容僵化和行政处罚法功能错位的问题。行政处罚法之所以会出现“分配与“收回的矛盾,本质上是因为对没收违法所得的行为性质没有厘清,寄希望通过折中的立法方案同时确保没收违法所得的惩戒性与恢复性。随着近年来依法行政的不断推进,以及行政处罚法修改对“行政处罚概念的明晰,不应再一刀切地将没收违法所得视为行政处罚。