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我国公司债受托管理人制度研究

我国公司债受托管理人制度研究

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作者：杜凯华东政法大学

学位级别：硕士

发达的债券市场有利于丰富投资组合、改善投融资体系,可以为各行业提供便捷、低廉的中长期资金;可以促进资产证券化等金融创新,也可以促进国家宏观政策的落实。公司债近年来打破刚性兑付,朝市场化的方向发展有利于促进投资者理性,也能... 详细信息

发达的债券市场有利于丰富投资组合、改善投融资体系,可以为各行业提供便捷、低廉的中长期资金;可以促进资产证券化等金融创新,也可以促进国家宏观政策的落实。公司债近年来打破刚性兑付,朝市场化的方向发展有利于促进投资者理性,也能促进债券市场朝着更加健康稳健的方向发展,但是频繁爆发的偿付风险表明我国关于债券持有人的保护制度尚未能跟上目前市场化发展的需要,因为吸引更多投资者以促进债券市场发展需要保持投资者对市场的信心并充分保障其利益。本文试图通过分析我国目前公司债受托管理人制度的规定和理论基础,借鉴典型国家及地区关于公司债受托管理人制度的立法设置,结合我国目前理论和实践进行分析,以期提供一些可行建议。论文共分为五部分:第一章,说明完善公司债受托管理人制度的必要性和重要性,并在最后一节指出重要内容间的逻辑关系。本章从我国债券市场违约频发、公司债持有人利益无法得到充分保护、以及公司债持有人具有的特殊风险、单纯依靠债券持有人会议难以起到充分保护公司债持有人利益为出发点,说明公司债受托管理人制度对于债券持有人利益保护的重要性和必要性。引入公司债受托管理人制度的核心构成部分,“受托管理人的职责和适格主体”、“受托管理人与公司债持有人的利益冲突”和“受托管理人的责任承担”三部分内容,并将公司债受托管理人职责的确定定位为适格主体范围以及承担责任方式和范围的前提和基础,三部分内容紧密相连,相辅相成。本文按照公司债受托管理人制度构建与适用的逻辑顺序分别研究三部分具体内容。第二章,分析和研究我国公司债受托管理人的职责和适格性。本章从我国公司债受托管理人职责设置“低权力,低责任”,缺乏原则规定和程序规范,很难规范公司债受托管理人的有效履行职责,且没有对适格主体作出明确规定入手。通过分析、借鉴英美国家和日本、韩国关于两方面内容的规定,提出我国公司债受托管理人职责应采用“高权高责”的模式,以充分发挥其作用,信义义务的引入要求公司债受托管理人应以公司债持有人利益最大化采取行动。我国应从积极条件和消极条件两个方面来限定公司债受托管理人的适格主体,保证公司债受托管理人具有维护公司债持有人利益的专业能力。第三章,探讨我国公司债受托管理人与公司债持有人之间的利益冲突。本章内容以“五洋债券违约案”为切入点,指出实践中公司债受托管理人与公司债持有人间利益冲突问题存在,且损害公司债持有人的利益,从宏观角度和微观角度分析利益冲突的原因。宏观方面的原因是,证券市场中的投资方和融资方利益需求相反,公司债受托管理人处在两者之间难免有所偏颇。微观方面的原因是,公司债受托管理人报酬固定且从发行人处取得、公司债受托管理人身兼数职、公司债受托管理人与发行人有利益共谋、不同批次公司债持有人利益平衡等。最后,本章根据我国现行实践情况和利益冲突产生的原因,提出通过限制一定的利益冲突情形、改变受托管理人薪酬获得方式、加强信息披露措施来避免或减少因为利益冲突对公司债持有人利益的损害。第四章,探讨公司债受托管理人损害公司债持有人利益应承担的责任。我国目前的法律规定关于受托管理人违反义务的责任设置仅有行政责任,缺乏民事责任和刑事责任的规则,目前的责任规则不足以起到法律该有的指引、强制和预防作用。相比较我国关于公司债受托管理人责任的规定,域外在这方面的法律规范更为细致。根据美国的法律规范,发行人是否违约会影响公司债受托管理人的责任承担,英国和日本则对公司债受托管理人的责任承担的豁免条款设置作出了规定。结合公司债受托管理人责任承担的域外经验和我国目前的法律规范,进一步明确应根据公司债受托管理人违反义务的不同区别规定应承担的责任,并且应该上升公司债受托管理人承担责任的规范至法律层面。未来,针对公司债受托管理人的责任承担,应该完善民事责任、行政责任和刑事责任体系。为解决因公司债持有人在债券违约后维权难得现状,提出引入“先行赔付”制度,降低公司债持有人的维权成本、提高处置效率,以促进我国债券市场的稳定发展。结语部分则是展望未来我国公司债受托管理人制度的发展,债券市场化发展道路应予以坚持,不能重回计划统筹的老路,也不能将公司债持有人置于违约频发的偿付风险中。必须改变当前公司债受托管理人法律规则规定层级低、规则散见各处文件的现状,才能实现我国债券市场的法制化和市场化,使债券市场得到稳定健康的发展。公司债受托管理人制度的内容应该整合到《证券法》的框架中,由《证券法》统一指引,结束当前混乱无序的状态。

关键词：债券受托管理人职责利益冲突责任

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美国司法独立的早期史

美国司法独立的早期史

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作者：聂潍华东政法大学

学位级别：硕士

美国的司法独立制度是世界司法独立制度的典型代表,它对美国社会的民主制度及当时和以后的社会发展道路产生了深远的影响,并成为今天许多国家效仿的楷模和研究对象。研究美国司法独立的早期史,对我国司法改革有着一定的借鉴意义。本文... 详细信息

美国的司法独立制度是世界司法独立制度的典型代表,它对美国社会的民主制度及当时和以后的社会发展道路产生了深远的影响,并成为今天许多国家效仿的楷模和研究对象。研究美国司法独立的早期史,对我国司法改革有着一定的借鉴意义。本文主要分为三个部分,对美国司法独立的早期史做了梳理。第一部分是对美国司法独立的思想基础与早期法律文本中对司法独立问题规定的介绍。爱德华·柯克“限制王权”的思想,约翰·洛克的三权分立中司法权的论述和布莱克斯通《英国法释义》中“英国人的权利”的介绍,是北美殖民地司法独立观念萌发的思想基础。美国早期的法律文本中,司法权也经历了产生发展,司法独立从无到有的过程。在北美殖民地时期,一些殖民地的法律中司法权的规定逐渐产生。1787年联邦宪法对司法权做了原则的规定,而1789年《司法法》则对司法权做了详细规定,司法独立有了法律文本的保证。第二部分是对形式意义上的司法独立确立过程的探讨。形式意义上的司法独立包括法院组织的独立化和法官地位的独立化两个方面。在殖民地时代,法院组织经历了从立法和行政机构中逐渐分离和独立的过程。在联邦最高法院成立后,联邦法院组织的独立性也逐渐得到巩固。法官地位的独立化包括法官职权独立和职位独立。美国早期法官的职权经历了从行政或立法人员兼任到逐渐独立的过程。法官职位的独立是形式意义上司法独立的关键。“蔡斯弹劾案”的失败标志着针对法官滥用弹劾的结束,使法官的地位得到了稳固。第三部分是对实质意义上的司法独立确立过程的描述。司法审查权的确立是司法独立真正实现的标志,这样司法权才具有了制衡立法权和行政权的能力。在殖民地时代,美国就已经产生了司法审查的思想,而司法审查的实践早在联邦宪法通过前就已经通过几个著名案例开始了。联邦最高法院的早期,其司法审查权主要针对州法律违反联邦宪法而行使。而联邦法院司法审查权的最终是通过1803年的“马伯里诉麦迪逊案”确立下来的。司法审查权的确立使司法权真正有了独立的能力,真正实现了三权分立和制衡。考察美国司法独立的早期史,可以发现党派斗争和妥协是推动司法独立实现的一个重要的因素。早期的联邦党和民主-共和党是当时美国两种阶层,两种利益集团的代表。两党在司法领域的竞争促成了美国司法独立的最终实现。

关键词：美国早期司法独立司法审查蔡斯弹劾案马伯里诉麦迪逊案

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涉案财物处置程序诉讼化研究——以非法集资犯罪为视角

涉案财物处置程序诉讼化研究——以非法集资犯罪为视角

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作者：陆术珍华东政法大学

学位级别：硕士

在刑事诉讼中保障人权是刑事诉讼法遵循我国宪法的一个体现;财产权作为人权的重要组成部分,那么在刑事诉讼中重视保障财产权当是应有之意。并且,在刑事诉讼中强调程序正当化、民主化,已成为共识。近年来,非法集资案件频出,增长态势严峻... 详细信息

在刑事诉讼中保障人权是刑事诉讼法遵循我国宪法的一个体现;财产权作为人权的重要组成部分,那么在刑事诉讼中重视保障财产权当是应有之意。并且,在刑事诉讼中强调程序正当化、民主化,已成为共识。近年来,非法集资案件频出,增长态势严峻,在经济犯罪中占有较大比例,并且呈现出涉案财物价值巨大、种类繁多、数量巨大的特征,加之涉案人员众多,对涉案财物处置的程序化、正当化、民主化的需求引发越来越多人的关注。而从目前情况上看,我国刑事诉讼程序主要针对犯罪嫌疑人、被告人的罪与罚,对于涉案财物问题仅作附带解决,不具备专门、独立、严密的程序保障,具有十分明显的行政化特征。我国涉案财物的处置,在立法和司法实践中存在一些问题,其表现为,法律规则的具体实施措施较少,涉案财物处置主体众多,程序有不规范的现象,容易产生处置不当的后果;权利保障方面不完善,司法机关在涉案财物处置中享有较大自由裁量权,被害人、案外第三人、被告人较少参与,救济程序缺乏,不利于充分、有力保障财产权益。涉案财物处置程序出现的这些问题,可能会造成忽略被害人在财产上的诉求的结果,这并不符合我们所追求的司法公正、社会正义。本文通过对涉案财物处置的相关概念、立法状况探讨当下涉案财物处置程序的基本状态,从非法集资案件所凸显的涉案财物处置的司法实践问题的现状进行分析入手,以涉案财物处置程序诉讼化的理论溯源、现实剖析、域外涉案财物处置制度的比较与分析为基础,对我国涉案财物处置程序诉讼化提出建议,达到刑事案件处置程序化、正当化、规范化的初步设想。本文成文结构包括四章。第一章规范分析涉案财物处置的基本状态。首先规范涉案财物处置相关概念和基本内涵,同时阐述涉案财物以及在非法集资犯罪项下的立法状况,分析实践中存在的涉案财物处置的主要方式,进而总结涉案财产处置在立法中存在着的需要补充和改进之处。第二章实证分析涉案财物处置程序所存在的问题及其原因。通过对非法集资案件中所凸显的涉案财物处置问题进行实证分析,以近年来所通报的重大案件作为材料,以涉案财物处置工作为分析对象,分析出现问题的原因,从实证角度说明涉案财物处置程序诉讼化的必要性。第三章研究、比较域外涉案财物处置程序。考察英美法系国家、大陆法系国家刑事涉案财物处置法律程序与现状,对比、总结域外经验,域外对物之诉以及保障涉案财物利害关系人的程序参与权可资借鉴,为涉案财物处置程序诉讼化构想提供一定经验。第四章阐述涉案财物处置程序诉讼化的基本理论。首先,通过阐释程序诉讼化的基本内涵,以诉讼构造规范涉案财物处置程序;其次,对程序诉讼化的正当性基础进行分析、论证;最后,探讨阻碍程序推进的障碍。第五章探索涉案财物处置诉讼化程序进行具体构想,即对涉案财物强制处分措施、先期处置、审前返还、审判程序进行具体诉讼化构想,在此基础上提出完善统一的涉案财物管理中心,用以辅助程序诉讼化的实现。

关键词：涉案财物处置非法集资犯罪程序诉讼化司法改革

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被害人因素的刑法考量——以除罪、从宽为视角

被害人因素的刑法考量——以除罪、从宽为视角

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作者：包文炯华东政法大学

学位级别：硕士

受“国家——犯罪嫌疑人”的传统“二元论”司法模式的影响,为追求国家利益最大化而侧重于对犯罪者行为的评价,忽视了被害人私权利的有效恢复。近年来,我国的刑事被害人理论虽然有了一定的发展,但由于我国的刑事被害人研究起步较晚,刑... 详细信息

受“国家——犯罪嫌疑人”的传统“二元论”司法模式的影响,为追求国家利益最大化而侧重于对犯罪者行为的评价,忽视了被害人私权利的有效恢复。近年来,我国的刑事被害人理论虽然有了一定的发展,但由于我国的刑事被害人研究起步较晚,刑事法学未对刑事被害人给与应有的理论关注,在实践中产生了很多问题。现行刑法理论孤立地从犯罪分子的角度研究犯罪,片面地以犯罪人的主客观事实为依据,分析其行为是否构成犯罪以及该处多重的刑罚,而忽视了被害人应有的角色和应承担的责任,这种刑事上的不公平现象应当予以改变。在现行以犯罪人和犯罪人的行为为中心的刑法理论体系中,找不到被害人的位置。因此,本文尝试扩大刑法理论的研究视野,对刑法适用中常见被害人因素分析,作出分类和选择,对可以除罪、从宽的被害人因素提出立法设想。本文第一部分,被害人因素在刑法中的应有地位。这部分首先分析刑法中被害人地位缺失的现状,指出了由此在实践中带来的种种不足,并探究了导致这种现状根源“二元结构模式”理论的滞后性。本文主张通过借鉴现代最新司法模式“恢复性司法模式”中被害人地位,认为被害人因素在刑法中应确立必要的地位。本文第二部分,被害人因素的分析与适用。这部分首先确立了在众多被害人因素中,本文对被害人因素进行选择时的三项选择标准:从行为构成要件角度看,被害人因素具有非法定化特点;从犯罪人与被害人的关系上看,被害人因素具有互动性的特点;从法益平衡的角度上看,被害人因素必须对特定法益有相当程度的影响(甚至是改变)的因素,因此具有实质性的特点。由此,而对刑法适用中常见被害人因素:被害人承诺、被害人过错、被害人宽恕、被害人获偿作出具体分析。根据分析,对刑法中被害人因素的司法适用予以两项分类:除罪可能、从宽可能。本文第三部分,被害人因素的立法思考。这部分提出了本文对被害人因素的立法思考,被害人因素入法具有积极意义,既确立了被害人在刑事法律体系中的地位,方便司法中的规范适用,又有利于对公民合法权益的保护。因此,笔者设想将被害人因素酌定情节法定化,并对被害人因素的刑事立法作了讨论。

关键词：被害人因素除罪从宽

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知识产权资产证券化基础资产转让相关法律问题研究

知识产权资产证券化基础资产转让相关法律问题研究

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作者：郝旭明华东政法大学

学位级别：硕士

根据中国科学院发布的《中国现代化报告2019》中对中国地区现代化水平的最新研究结果显示,中国目前已有十一个地区完成了第一次现代化,其中北上广澳台五地已进入第二次现代化。第二次现代化,指的是从工业经济向知识经济的转变过程。在... 详细信息

根据中国科学院发布的《中国现代化报告2019》中对中国地区现代化水平的最新研究结果显示,中国目前已有十一个地区完成了第一次现代化,其中北上广澳台五地已进入第二次现代化。第二次现代化,指的是从工业经济向知识经济的转变过程。在知识经济形态中,知识产权作为一种资产,其作用已远超劳动力、有形资产等传统的生产要素,成为经济发展最关键的要素。作为企业发展中最重要的资源之一,知识产权的价值已得到普遍认同。然而,由于知识产权具有流动性较差、难以商业化等特点,其作为资产的经济价值难以被充分挖掘。作为金融市场创新的产物,资产证券化在二十世纪末的美国诞生了。知识产权资产证券化,是资产证券化在知识经济时代纵深发展的产物。知识产权资产证券化的诞生为企业提供了一种新型的融资渠道,其不但可以降低科技型企业的融资成本,加快技术成果转化速度,还可以激发企业创新意识从而自发提高创新能力。虽然知识产权资产证券化在以美国、日本为代表的发达国家已有长足发展,但知识产权资产证券化在我国仍尚处于起步阶段。知识产权资产证券化涉及会计、金融、法律多重领域,是一项复杂的金融工程。目前国内法学理论界对知识产权资产证券化尚缺乏系统且深入的研究。知识产权作为基础资产的一种,其本质上和其他基础资产相同,适用资产证券化的一般原理。但作为一种特殊的基础资产,知识产权资产在证券化的过程必然有其独有的值得关注的点,本文拟通过对知识产权资产证券化特殊性进行分析,找出我国知识产权资产证券化在基础资产转让问题上的法律障碍,并借鉴域外经验,以期为我国知识产权资产证券化扫清障碍提供具有可行性的建议。在文章结构方面,全文除导言和结语部分外,共分为四个部分。第一部分简要介绍了知识产权资产证券化的基本概念,然后从可证券化知识产权基础资产的标准入手,研究可证券化知识产权基础资产的主要类型,并得出知识产权衍生债权是最适格的知识产权资产证券化基础资产的结论。第二部分提出了我国知识产权资产证券化基础资产转让的若干法律问题,包括未来债权法律规范的缺失、特殊目的载体法律地位的缺失和“真实出售”法律认定标准的缺失。第三部分则是对域外国家关于上述问题的法律规定进行比较研究分析。最后,文章的第四部分提出了对我国知识产权资产证券化基础资产转让相关法律问题的完善建议。

关键词：资产证券化知识产权未来债权特殊目的载体真实出售

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公司资本制度改革之价值平衡研究

公司资本制度改革之价值平衡研究

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作者：汪菲华东政法大学

学位级别：硕士

2013年底,《公司法修正案》出台。其改革主要体现在以下三个方面:第一,注册资本的实缴登记制被认缴登记制所取代。即对于出资期限、出资额和出资方式等内容股东可以于成立公司时在章程中进行自主的约定。第二,有关注册资本最低限额的规... 详细信息

2013年底,《公司法修正案》出台。其改革主要体现在以下三个方面:第一,注册资本的实缴登记制被认缴登记制所取代。即对于出资期限、出资额和出资方式等内容股东可以于成立公司时在章程中进行自主的约定。第二,有关注册资本最低限额的规定被取消,设立登记的条件得到了放宽。第三,在登记事项和登记所需文件上进行了简化。设立公司时,需要登记的事项不包括实收资本,验资报告也无需提交,过去的年检制度将被年度报告制度取代。此次修正案放宽了市场准入条件,有利于激发市场活力,提高效率,推动公司的发展。但在另一方面,这些举措对交易安全产生了威胁,在效率与安全价值上并未能做到平衡。公司资本制度是公司制度的重要组成部分,包含了公司资本的产生、维持和退出等有关内容。资本的价值创造功能和担保功能决定了公司资本制度对效率与安全价值取向的同时追求。从此次公司资本制度改革的背景来看,对设立阶段资本管制的放松是出于中国现阶段实施促进经济增长、鼓励创业、刺激投资和带动就业等经济政策的考虑。但是,如今的环境实际上并没有达到不再需要资本严格监管的程度。我国的市场经济体制仍处于不断的完善之中,社会诚信环境存在问题,各种风险因素依然存在,当事人“自我解决纠纷”的机制和能力欠缺,而公司法上对债权人保护的相应制度体系仍然未能构建完善。在这种情况下,修正案所做出的放松管制的举措将不可避免地带来安全价值上的失衡。为了实现效率与安全价值的平衡,使公司资本制度充分地发挥促进和交易和保护交易安全的作用,就有必要在资本制度改革后探究相应配套机制的完善。在资本充实上,过去我国因袭大陆法系法定资本制的严格规定,关于资本充实的要求主要体现在设置注册资本最低限额,判断资本充实时主要是从资本充实的形式标准出发,强调股东实缴资本与注册资本额的一致。但是,在修正案取消注册资本最低限额后,应当建立起对资本充实的实质性判断标准。具体内容包括:一,资本充实原则的规制范围为公司全体资产,而并非仅限于注册资本。二,在衡量资本是否充足时,应当将公司资产与公司整体的经营风险进行衡量,重点在于判断公司是否具有偿债能力。相对人需要借助于公示的资产负债表等信息对公司的财务能力进行判断。同时,在对维持资本充实的具体规则进行设计时,对不当减少的规制应成为重点,而不是一味地强调资本数额的一成不变。而在发生资本减损时,应当明确资本充实责任人应当承担的责任。除了股东之外,董事在特定情形下也应就自己的行为向不能从公司获得清偿的债权人承担责任。在董事义务方面,我国法律中的相关规定缺乏可操作性。同时,现存的董事对债权人义务的规定范围较窄。而在域外国家,董事需对债权人承担责任已成为实践和判例中的普遍现象。董事的义务不仅体现在正常经营过程中,也存在于解散清算过程中。因此,为了更好地保障交易安全,董事义务需得到完善。首先,在经营过程中,董事需要监督公司的资本为了公司利益最大化而使用,不得受到不当的侵蚀和减损,在未尽到上述义务时则要对债权人承担责任。其次,董事还有及时提出破产清算的义务,以保证债权人能够在清算程序中最大限度地获得清偿。再次,对董事义务的判断应建立较为明确的标准,可以借鉴英美法系中已经发展较为成熟的商业判断原则。最后,还应考虑赋予债权人对董事的诉权。在公司人格否认制度上,作为现代公司法的重要创举,其在债权人保护上发挥了重要作用。但是我国的公司人格否认制度有两点不足:一,可操作性不强,在判断何为滥用行为上只有原则性的规定。二,在法律的表述中,仅在“严重损害债权人利益”的情况下才进行追究,但对如何判断“严重”却没有明确的标准,在适用时难免会产生争议。因此,在资本制度改革的背景下,为了更加充分地发挥人格否认制度对交易安全的保障作用,需要对公司人格否认制度进行完善。尤其应当明确其在资本显著不足情形下的适用,要求股东承担连带责任,并且不以自己认缴的出资为限。同时,应当完善举证责任机制,提高法官素质,促使法官在个案中做出准确恰当的裁量。总的来说,在修正案实行了有关注册资本制度的改革后,无论是从交易相对人的理念,还是公司自身的治理机制,都应相应地做出改进。人们应当更多地注重到公司资产作为衡量信用能力的作用,在交易中借助公司公示的信息来对公司的信用能力进行判断。而对公司本身来说,应当通过建立健全的公司治理机制,除了对公司股东的行为进行管理之外,还应强化董事、高管等的责任意识,维护公司资产的安全和公司的独立责任能力。对于债权人来说,在放宽市场准入条件后应当为他们提供更加多元和有效的责任追究路径,如进一步完善公司人格否认制度在资本显著不足情形下的适用,完善举证责任机制等。而最终,立法和司法实践都应当及时地更新和完善,不仅要适应新情况建立健全法律法规,还要充分发挥典型案例的指导作用,使公司资本制度能够得到科学合理的构建。

关键词：资本制度价值平衡资本充实人格否认

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我国死刑存废之回顾与发展 ——以刑法修正案八为视角

我国死刑存废之回顾与发展 ——以刑法修正案八为视角

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作者：赵薇玮华东政法大学

学位级别：硕士

死刑有着悠久的历史沿革,是许多国家刑罚体系中的重要刑种。中国自奴隶社会起,死刑就伴随着中华法系的发展而成熟和完善。“诸法合体”的立法体系以及死刑客观上起到的维护封建统治的作用,使得死刑在我国历朝历代的封建法律体系中享有... 详细信息

死刑有着悠久的历史沿革,是许多国家刑罚体系中的重要刑种。中国自奴隶社会起,死刑就伴随着中华法系的发展而成熟和完善。“诸法合体”的立法体系以及死刑客观上起到的维护封建统治的作用,使得死刑在我国历朝历代的封建法律体系中享有不可动摇的地位。死刑涉及行为之广、使用之频繁、行刑之残酷都是让人叹为观止的。但是随着社会的发展,各种新型犯罪的不断涌现,死刑对犯罪的威慑及预防作用远不及设想的好。死刑在刑罚体系中的种种弊端不断暴露显现,越来越多的国内外学者更是纷纷要求废除死刑。我国死刑罪名偏多,这是我国的现实情况,但任何国家都不宜草率的、脱离现实的废除死刑。在刑事政策由“严打”转变为“宽严相济”的今天,编制一张严密的刑事法网,使用宽缓的刑罚方式成为刑事立法、司法的共同目标。2011年刑法界的重大事件之一就是刑法修正案八的颁布与实施,而在这次修正案中对13个死刑的削减无疑成为此修正案的亮点。该修正案也是新中国自设置死刑以来,首次削减死刑罪名,这无疑成为各方关注的焦点,也是对我国长期存在的死刑存废争论的良好回应。本文以当前法学界对死刑存废的争论为出发点,立足于刑法修正案八,采用归纳、分析、对比、总结等方法,在系统回顾死刑历史沿革、分析当前国际形势下死刑存废的现状及我国死刑的立法沿革基础上,阐述笔者关于我国应采取渐进方式、分步骤分层次改良、废除死刑的构想。为了全面、合理地论述死刑在我国存废的深层背景及关于我国死刑未来发展方向的构想,笔者将本文文章结构安排如下:在导言中,笔者主要阐明选题的背景以及选题的意义。第一章,死刑的历史发展及国际现状。在本章中,笔者运用归纳、分析的方法,分三个小节阐述死刑的历史以及国际社会逐步废除死刑的过程。死刑自其产生以来就一直被当作最能震慑犯罪的刑罚而存在,其在惩治犯罪以及预防犯罪方面的作用是不可忽视的。随着贝卡利亚《论犯罪与刑罚》的问世,人们开始探讨死刑的种种弊端,加之人权观念不断深入人心,一些国家纷纷开始废除死刑,国际社会也通过公约和人权运动等方式积极号召世界各国废除死刑。第二章,我国死刑存废的现状。在本章中,笔者运用归纳、对比、图表等方法,阐述我国死刑设置的立法沿革及我国死刑适用的司法现状。新国建立后,鉴于当时的社会环境和中国长期形成的重刑主义观念,死刑成为我国刑罚种类必不可少的一个重要组成部分。但是随着我国经济改革的日益深入,市场经济迅速的发展,中国的国际地位也日益提高,尤其是我国签署《公民权利和政治权利国际公约》之后,中国死刑设置的适用问题日益变得敏感,刑法学界因此也开始对死刑的存废问题展开讨论。第三章,刑法修正案八对我国废除死刑的促进。在本章中,笔者运用类比、对新旧法条展示的方法,以立足于整个刑法体系的角度,分析刑法修正案八对我国死刑在刑罚结构设置中的优化及对我国废除死刑的推动作用。刑法修正案八削减13个死刑无疑是在“宽严相济”的刑事政策影响下出台的,并致力于完善我国刑罚体系,使其更科学、更系统,从而实现“当宽则宽、当严则严、以宽济严、以严济宽”的刑事政策目标。刑法修正案的出台标志着我国死刑改革已经提上日程,究竟应当采用何种方式对死刑进行改革成为今后应当讨论的问题。第四章,我国死刑存废之路。在本章节中,笔者运用总结、比较分析的方法,构思我国死刑的发展趋势及实施方案并最终期望实现废除死刑的目标。我国死废除死刑不可能是一蹴而就的,死刑的改革涉及刑罚种类完善、死刑执行等方方面面制度的构建和完善,为此本文提出渐进式改良死刑的观点以适应我国目前的国情。结语部分,本文从死刑历史发展的角度出发,采用比较分析的研究方法,简述改良死刑对我国刑事立法及司法的意义,结合我国目前实施的刑事政策,进一步总结笔者对我国死刑发展方向的观点,同时提出我国废除死刑仍需经过漫长而曲折的道路。笔者期望通过本文对死刑的回顾及我国死刑发展趋势的探讨和构想,能对促进中国死刑的改革有所裨益。

关键词：死刑刑事政策刑法修正案八渐进式改良死刑

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生物遗传资源的获取与惠益分享法律问题研究

生物遗传资源的获取与惠益分享法律问题研究

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作者：陈俊斌华东政法大学

学位级别：硕士

随着科学技术的进步,人类对大自然的探索深入到了许多新的领域,对遗传资源的研究和利用就是其中之一。遗传资源是生物多样性的重要组成部分,它潜藏着巨大的价值,尤其是在农业和医药领域。遗传资源在全球的分布极不均衡,生物多样性最丰... 详细信息

随着科学技术的进步,人类对大自然的探索深入到了许多新的领域,对遗传资源的研究和利用就是其中之一。遗传资源是生物多样性的重要组成部分,它潜藏着巨大的价值,尤其是在农业和医药领域。遗传资源在全球的分布极不均衡,生物多样性最丰富的十二个国家几乎都是发展中国家。发达国家掌握着先进的生物技术,他们对各种遗传资源进行开发利用,同时利用知识产权制度对研发成果进行保护,而提供遗传资源的发展中国家却得不到任何惠益。因此发展中国家保护生物多样性的积极性大大降低。为解决这种困境,《生物多样性公约》创设了遗传资源的获取与惠益分享机制。本文从探讨遗传资源的概念、特征及其在国际法上的地位着手,对遗传资源的获取与惠益分享机制作了全方位的论述。在对遗传资源的获取与惠益分享机制的国际立法、国内立法以及实践中的经验和做法做了介绍的基础上,论述了该机制应当包含的各项具体制度,以及如何妥善处理与知识产权的关系。最后为我国建立及完善这种机制提出了建议。本文总共分为四章:第一章是遗传资源概述。本章首先探讨了遗传资源的概念及其法律特征,然后论述了遗传资源在国际法上的法律地位,接着分析了遗传资源保护的正当性,提出了维护生态正义和维护人权这两大理由。最后,对遗传资源的现状及其保护中所存在的问题作了介绍。第二章是遗传资源的获取与惠益分享制度。本章首先介绍了该制度的产生背景、概念、意义,和该制度中存在的法律关系。然后介绍了该制度的国际立法,国内立法和各国的经验和做法。最后介绍了该制度的最新进展,主要是《生物多样性公约》下ABS不限成员名额特设工作组的相关工作,和ABS特设工作组第九次会议上公布的《生物多样性公约关于获取遗传资源及公平和公正的分享其利用所产生的惠益的议定书》(草案)。第三章是遗传资源获取与惠益分享中的法律问题。本章探讨了该制度的国内立法模式,以及各项具体制度,包括事先知情同意制度、共同商定条件制度、来源披露制度和惠益分享制度。并对妥善处理与知识产权制度的关系作了论述。第四章是完善我国关于遗传资源的获取与惠益分享制度的建议。首先介绍了我国的立法现状和存在的问题,然后就在我国建立和完善该项制度提出了建议,最后就如何推动该制度的国际立法,提出了几点思考。

关键词：遗传资源人类共同关注事项惠益分享知识产权

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因违约解除合同时的损害赔偿研究 ——以合同解除的溯及力问题为切入点

因违约解除合同时的损害赔偿研究 ——...

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作者：李媛媛华东政法大学

学位级别：硕士

我国法律承认合同解除后的损害赔偿,但是却没有明确合同解除后损害赔偿的具体范围以及赔偿的性质。由于我国法律关于合同解除后损害赔偿问题的规定过于原则,导致司法实践活动缺少明确的裁判依据,各地法院关于合同解除损害赔偿纠纷案件... 详细信息

我国法律承认合同解除后的损害赔偿,但是却没有明确合同解除后损害赔偿的具体范围以及赔偿的性质。由于我国法律关于合同解除后损害赔偿问题的规定过于原则,导致司法实践活动缺少明确的裁判依据,各地法院关于合同解除损害赔偿纠纷案件的处理大相径庭,这在相当大的程度上影响到当事人利益的保护问题,同时对法律的权威性也是一个挑战。因而,对合同解除后损害赔偿问题进行研究便具有重要的实务意义,本文研究的主要问题就是违约解除合同之损害赔偿范围。文章通过对不同国家（地区）以及国际性公约关于合同违约解除损害赔偿范围的立法例、学说的比较,来研究我国合同违约解除关于损害赔偿范围的界定。在对合同解除有无溯及力、合同解除的标的进行澄清的基础上,从法理和经济价值取向的角度,对我国违约解除合同的损害赔偿范围提出了自己的观点,期望能够对我国合同违约解除损害赔偿制度的进一步完善能够有益,另一方面,希望能够对统一司法实务中的做法提供些许的思考。本篇文章大约2.6万字,共分为三个部分。第一章:因违约解除合同的溯及力问题。合同解除的含义和类型。合同解除是指合同生效后双方未履行完毕合同权利、义务前,合同解除的条件成就时,合同关系因一方或者双方的意思表示而消灭的行为。包括协议解除、约定解除权、法定解除权三种类型。本文的合同解除为违约情况下的法定解除权。通过比较不同国家（地区）以及国际性公约关于合同违约解除损害赔偿范围的立法例、学说的比较,认为合同解除应该无溯及力。第二章:违约情形中合同解除与损害赔偿的并存。各国立法例关于合同解除和损害赔偿关系的规定,主要有选择主义与并存主义两种不同的作法。在比较各国和国际公约立法例的基础上,认为应该采并存主义的做法,这同时符合法的“正义”价值取向和损害赔偿的原则,又不失选择主义的逻辑性。第三章:因违约解除合同时的损害赔偿范围。通过比较不同国家（地区）以及国际性公约关于合同违约解除损害赔偿范围的立法例、学说的比较,认为合同解除应该无溯及力,合同解除的标的应该为合同的本体性权利、义务,合同解除的性质应该为违约损害赔偿,故,合同解除的损害赔偿应该为履行利益的赔偿。这同时也符合社会价值的需要,为实践所证实。最后,笔者提出了完善合同解除后损害赔偿范围之建议。建议通过最高人民法院的司法解释或者通过对我国的《合同法》进行修改的方式,对合同解除的损害赔偿范围明确界定为履行利益的赔偿。

关键词：违约解除赔偿范围

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私募股权投资基金的法律监管问题研究

私募股权投资基金的法律监管问题研究

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作者：黄秀聪华东政法大学

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中国的私募股权投资基金发展迅猛，私募股权投资基金的运作面临法律空白的尴尬。国际上因2008年金融“海啸”引发了新一轮对金融监管的探讨，国内理论界和实务界也掀起对私募股权投资基金进行有效监管的热议。本文从私募股权投资基金的... 详细信息

中国的私募股权投资基金发展迅猛，私募股权投资基金的运作面临法律空白的尴尬。国际上因2008年金融“海啸”引发了新一轮对金融监管的探讨，国内理论界和实务界也掀起对私募股权投资基金进行有效监管的热议。本文从私募股权投资基金的法律监管角度，立足中国私募股权投资基金的发展情况和监管现状，比较借鉴国外私募发达国家的监管经验,针对当前私募股权投资基金面临的因“无法可依”、监管缺失所带来的发展困境和问题，从宏观的监管思路到微观的具体立法及政策监管方面进行探讨，提出对策。从保护投资者的理念出发，倡导完善监管思路和策略，完善信息披露制度，改变政出多头令私募基金无所适从的局面等方面，对我国私募股权投资基金的法律监管提供一些建议。以期监管当局尽快理出清晰有效的管理思路，实施适度合理的监管举措，促进私募股权投资基金的长期健康发展。本文分五个部分分析和研究私募股权投资基金的法律监管问题。首先，引言简单介绍了私募股权投资基金的发展及它作为中国资本市场连接金融资本和产业资本之间的重要纽带，对中国经济及资本市场发展意义重大而却面临法律缺失、监管空白的问题，以引出本文探讨的必要。第一章主要是介绍私募股权投资基金的基本理论，包括对私募基金的概念进行界定，对其基本特征、主要的组织形式和运作模式进行了简单的介绍。第二章是对私募股权投资基金在我国发展的纵览，包括它在我国三十年的发展历程概况和当前的发展形势及它给我国的经济金融市场带来的有利和不利影响，期待从历史的角度客观全面的认识我国的私募股权投资基金的发展。第三章从横向比较的角度，选取了私募股权投资基金发展较为繁荣的四个国家作为比较对象。分别对美国、英国、日本和德国这四个国家的私募股权投资基金法律监管策略进行分析，以期对我国私募基金的监管提供有益的借鉴或参考。第四章先对目前我国关于私募股权投资基金监管的法律法规或政策规定进行梳理阐述，后着重探讨我国私募股权投资基金监管面临的现状及存在的主要问题。第五章针对上述的我国的私募股权投资基金面临的形势和问题结合我国的现实，提倡统一立法，完善监管策略和举措，试图对促进我国私募股权投资基金的监管进程提供一些粗浅的建议。

关键词：私募股权投资基金法律监管投资者基金管理人

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