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数字网络时代我国著作权刑法的适用困境与完善

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河南大学学报（社会科学版） 2013年第5期53卷 67-75页

作者：王爱鲜河南大学犯罪控制与刑事政策研究所河南开封475001

我国对著作权的刑法保护经历了一个从忽视到逐渐重视的过程,如今已基本形成了以《刑法》第217条和第218条为主干的著作权刑法保护体系。然而,数字网络时代著作权的主体、客体以及权利内容在不断地扩张,出现了一些新的变化,使得我国现有... 详细信息

我国对著作权的刑法保护经历了一个从忽视到逐渐重视的过程,如今已基本形成了以《刑法》第217条和第218条为主干的著作权刑法保护体系。然而,数字网络时代著作权的主体、客体以及权利内容在不断地扩张,出现了一些新的变化,使得我国现有著作权刑事立法的适用陷入诸多困境。为了顺应数字网络时代著作权刑法保护的需求,应当对著作权刑法诸多方面加以完善:确保民事法、行政法与刑法在调整著作权侵犯行为上的合理衔接;将严重侵犯他人信息传播权的行为犯罪化;对网络环境下著作权的间接侵权行为不应积极入罪;取消著作权犯罪的目的要件和结果要件,完善犯罪的情节要件;转变立法方式,变现行的封闭式罪状为开放式罪状;通过颁布司法解释进一步完善认定犯罪的情节标准。

关键词：数字网络时代著作权刑法保护适用困境立法完善

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我国民事证据失权制度的适用困境与改革路径

河北法学 2015年第10期33卷 150-159页

作者：夏璇西南政法大学法学院重庆401120

自证据失权制度在我国建立以来,其正当性便饱受争议。实务部门对该制度的运用也经历了严格遵守到灵活运用的态度转变。新《民事诉讼法》将证据失权的决定权完全交由审理法官的做法容易造成对当事人的判决不公,同时还会带来其他弊端。在... 详细信息

自证据失权制度在我国建立以来,其正当性便饱受争议。实务部门对该制度的运用也经历了严格遵守到灵活运用的态度转变。新《民事诉讼法》将证据失权的决定权完全交由审理法官的做法容易造成对当事人的判决不公,同时还会带来其他弊端。在证据失权的模式选择上,我国应当继续采用严格证据失权的做法,但同时必须对配套制度予以完善,以保障当事人平等诉讼权利。

关键词：证据失权举证时限审前程序适用困境改革路径

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传染病防治失职罪的适用困境与刑法应对

河北法学 2020年第5期38卷 20-31页

作者：冯军河北医科大学河北石家庄050000

正在经历的新冠肺炎疫情使我们更加深刻地认识到传染病防治渎职行为的严重危害.但是,刑法第409条对传染病防治失职罪的立法规定,明显存在主体范围狭窄、行为方式单一、入罪门槛过高、刑罚配置失衡等问题.为了提高传染病防治渎职犯罪的... 详细信息

正在经历的新冠肺炎疫情使我们更加深刻地认识到传染病防治渎职行为的严重危害.但是,刑法第409条对传染病防治失职罪的立法规定,明显存在主体范围狭窄、行为方式单一、入罪门槛过高、刑罚配置失衡等问题.为了提高传染病防治渎职犯罪的治理效能,应当及时采取扩大主体范围、增列行为方式、降低入罪门槛、科学配置刑罚等措施,提高刑法第409条罪刑规范在传染病防治渎职犯罪治理中的能力和水平.

关键词：新冠肺炎传染病防治渎职犯罪适用困境刑法应对

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破产程序中税收优先权适用困境及解决途径

破产程序中税收优先权适用困境及解决途径

作者：张伟扬州大学

学位级别：硕士

在企业破产司法实践中,涉税问题处理难始终是影响企业破产法实施的主要问题之一,而税收优先权又是涉税问题中的核心和焦点。从世界范围来看,由于大规模的减税降费已成常态和税收征管能力的提高,税收优先权制度赖以存在的两大基础(公益... 详细信息

在企业破产司法实践中,涉税问题处理难始终是影响企业破产法实施的主要问题之一,而税收优先权又是涉税问题中的核心和焦点。从世界范围来看,由于大规模的减税降费已成常态和税收征管能力的提高,税收优先权制度赖以存在的两大基础(公益性和风险性)正不断被削弱,加上该制度在实际运行中存在效率不高、对交易安全构成威胁和破坏公平清偿债务等问题,税收优先权已呈现弱化的趋势,甚至有部分国家已经取消破产程序中的税收优先制度。考虑到我国财政收入对税收的依赖度很大和纳税人的纳税意识仍需提高,在我国目前全面取消税收优先权制度似乎并不可行,因此,针对破产程序中的税收优先权适用困境,有必要以最新的法理研究为基础,系统梳理破产程序中优先权适用的法理冲突和规则缺陷,分析冲突和缺陷产生的原因,进而提出解决适用困境的途径和方法,实现税法和破产法相关规则的顺畅衔接和有效协调。本文总共五章。第一章为破产程序中税收优先权概述,主要介绍税收优先权的概念和基本特征,从两个方面阐述了优先权存在的理论基础。接着,从税收进入破产程序后不会改变其公益性、目前我国税收征管的现状和税法公平原则入手,结合对国外弱化税收优先权背景的探究,详细论证了目前我国破产程序中税收优先权仍有存在的必要。最后,从立法和司法两个方面介绍了我国破产程序中税收优先权适用的现状,指出目前立法方面存在制度设计粗糙等问题,在司法实践上则通过详实的数据论证了税收优先权由于压缩其他债权人的合法利益引发了广泛的争议和质疑。第二章为破产程序中税收优先权的适用困境和存在原因,通过对大量司法案例和破产实务进行实证分析,归纳总结了我国税收优先权在破产程序中存在八个方面的适用困境。第一个方面的困境集中在程序方面,包括优先权产生的前提、时间及税务机关是否具有破产申请权;第二个方面涉及到优先权的实体内容,包含税收债权的确认、与担保物权及其他优先权的冲突、新增税费的定性和清偿顺序以及税收优惠的缺失造成债权受偿的严重不平衡等问题;第三个方面是税收优先权在破产程序终结后的适用问题。本章同时对上述问题产生的原因进行了详细地分析。第三章为破解破产程序中税收优先权困境的理论探讨,本章借鉴了税收之债理论,将欠缴税款作为一项公法之债,其实质属于国家与纳税人之间的债权债务关系,税务机关可以通过公法强制和私法救济来实现债权,从而为破产法和税法的衔接打下理论基础。课税特区理论是量能课税原则在破产领域的具体运用,对处于危困中的债务人,按照正常经营企业进行征税显然违背宪法的基本原则,税收优先权必须在破产环节做必要的限缩和调整。领域法学概念的提出,则为税法和破产法的有效衔接和协调提供了理论基础和操作指导,在两法产生竞合时理应遵循问题导向,兼顾各方利益的原则。第四章为破产程序中税收优先权制度的正确适用,主要针对第二章提出的问题,以第三章阐述的相关理论为指导,结合我国目前的法律规定和司法实践,对在破产程序中如何适用税收优先权制度进行分析。主要包括欠税公告制度的法律适用、税务机关提起破产申请权的法律和现实依据、税收债权的确认、税收优先权和担保债权、其他优先权的冲突解决机制、新增税款的性质认定和处理规则、破产清算程序终结后税收优先权的穿透等六个方面。第五章为完善破产程序中税收优先权制度的建议,本章在前几章分析论证的基础上,从健全欠税公告制度、完善破产程序中税收债权清偿顺序制度、完善新增税费的税收优惠政策、鼓励税务机关参与破产程序等四个方面,对如何完善我国目前破产程序中税收优先权制度提出建议。

关键词：税收优先权破产程序适用困境协调和平衡

我国公平竞争审查制度适用困境与法律完善研究

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我国公平竞争审查制度适用困境与法律完善研究

作者：吕欣南京师范大学

学位级别：硕士

竞争机制的有效运行与市场经济的蓬勃发展有赖于公平公正的市场竞争环境。只有在公平公正的市场环境下,各类市场主体方可在法律允许的范围内自由交易,各类市场要素方可在经济运行各环节正常流动,最终使得市场经济实现健康发展。但从世... 详细信息

竞争机制的有效运行与市场经济的蓬勃发展有赖于公平公正的市场竞争环境。只有在公平公正的市场环境下,各类市场主体方可在法律允许的范围内自由交易,各类市场要素方可在经济运行各环节正常流动,最终使得市场经济实现健康发展。但从世界范围内来看,破坏公平竞争秩序的行为不仅普遍存在于各类企业等主要市场主体实施的经济垄断中,政府等公权力机构不当排除限制竞争的行为也层出不穷,并且后者对竞争秩序的破坏力远远高于前者。为此,美国、澳大利亚、韩国以及日本等发达国家先后建立实施了竞争审查制度,以实现对政府等公权力机构不当排除限制竞争行为的规制,从而促进经济的平稳健康发展。作为由早期计划经济体制转型发展为市场经济的国家,我国现阶段以行业壁垒、地方保护以及区域封锁等扭曲市场资源配置方式为主要内容的行政垄断行为仍普遍存在,这不利于我国统一市场的建立与经济的繁荣发展。与此同时,我国现行《反垄断法》在规制行政垄断行为方面存在规制范围有限、规制力度不足以及规制标准混淆的问题。尽管行政垄断的彻底根治有待于一系列政治经济制度改革,绝非一朝一夕之功。然而,通过一些局部性的创新制度设计,对行政机关不当限制排除竞争的冲动发挥抑制作用,还是必要且可能的。公平竞争审查制度作为一种由中央政府大力推行、覆盖范围及至各级各类行政机关的制度安排,其在很大程度上有利于丰富以及细化我国竞争法律制度的实施机制,同时弥补现行《反垄断法》在规制行政垄断方面存在的缺陷,从根源上对行政机关制定的涉及市场主体经济活动的政策措施可能对竞争产生的影响及其程度进行竞争审查。作为我国破除妨碍公平竞争的“体制机制障碍与利益固化藩篱”以及确立竞争政策在经济政策体系中基础性地位的重要推进工具,公平竞争审查制度在我国社会主义市场经济建设驶入深水区的过程中,可以起到清理妨碍公平竞争的政策措施的重要作用。但尽管该制度是基于我国当下深化经济体制改革与弥补《反垄断法》在规制行政垄断方面的不足而必然要进行的制度安排,其自建立实施至今的运行效果却不十分理想。通过对国家市场监督管理总局发布的2018年度关于公平竞争审查的典型案例进行数据化分析,可以得知当前我国公平竞争审查制度主要存在以下四点适用困境:其一,政策制定机关自我审查主动性普遍较低;其二,被审查政策措施效力级别低;其三,公平竞争审查对象局限于存量政策措施;最后,公平竞争审查责任追究趋于形式化。对于该制度未能实现设立之初的预期设想的现状,既有制度本身设计上存在一定漏洞的原因,也有一部分原因在于制度在实际运行过程中面临一些现实问题。而相较于我国起步之初的公平竞争审查制度,国外很多发达国家（地区）均已对竞争审查制度有较为长期且成熟的实践。我国可以立足于本国基本国情,再有针对性地对国外先进实践经验进行借鉴,以期逐步实现对该制度的完善。具体而言,针对我国公平竞争审查制度当前实施过程中面临的困境与造成该困境的原因,一方面,针对自我审查机制的固有缺陷,可以通过引入比例原则下由反垄断执法机构主导的深入审查,对政策制定机关或因敷衍不真诚或因竞争审查能力不足而导致的形式性自我审查进行有效纠正;另一方面,可以充分利用《反垄断法》首次修法的契机,实现公平竞争审查制度的法律化,包括对该制度与《反垄断法》的相关规定进行整合以及完善该制度的实施配套体系,以提升该制度的效力位阶与威慑力;最后,还可以通过综合利用一些碎片化机制,例如加强咨询评估机制的适用、推进制度全面覆盖、强化竞争审查培训工作以及构建公平竞争审查考核机制等来加强与改进公平竞争审查制度的实施。

关键词：公平竞争审查行政垄断适用困境法律完善比例原则

共同但有区别的责任原则在海洋环境治理中的适用困境与出路

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共同但有区别的责任原则在海洋环境治理中的适用困境与出路

作者：黄天宇华东政法大学

学位级别：硕士

共同但有区别的责任原则是国际环境法中的一项重要原则,其在海洋环境治理中具有广泛的适用性:一方面,世界各国和人民都应承担起保护和改善海洋环境的“共同责任”;另一方面,在确定不同国家“有区别的责任”时,应从历史与现实的多维视角... 详细信息

共同但有区别的责任原则是国际环境法中的一项重要原则,其在海洋环境治理中具有广泛的适用性:一方面,世界各国和人民都应承担起保护和改善海洋环境的“共同责任”;另一方面,在确定不同国家“有区别的责任”时,应从历史与现实的多维视角,全面分析不同国家对产生海洋环境问题的影响程度、开发和利用海洋资源的能力差异以及获益程度等诸多方面。共同但有区别的责任原则在海洋环境治理中的适用是一个由点及面、由浅入深的过程。自20世纪中期以来,原则在海洋环境治理中的适用变得越来越多样化,并一直发展至今。尽管原则在海洋环境治理中的运用已经相对广泛,但是其适用的总体效果并不理想:首先,发达国家不仅未能充分承担其应尽的历史责任,而且在实践中也不愿意承担强制性的资金援助和技术转让等义务,甚至还试图弱化原则的效力,以行业标准来取代原则的作用;其次,尽管原则对发展中国家更具亲和力,但在适用的过程中也仍然存在着一定的实施困境。最明显的问题是发展中国家有夸大或片面强调“区别责任”的倾向,同时发展中国家在参与国际海洋环境治理中还存在立场被分化、立法积极性不高等现象。之所以会产生这样的困境,主要原因在于:原则的性质尚有争议,国际社会缺乏对原则的公认;原则的内涵不够清晰,不同国家对原则的理解存在分歧;原则的落实存在难度,欠缺保障原则有效执行的配套制度。在不同海洋环境问题的治理过程中,共同但有区别的责任原则都存在一定程度的适用困境:在海洋酸化治理中,由于国际海事组织的管辖权源自《京都议定书》的授权,其构建的国际海运减排机制应在共同但有区别的责任原则指导下进行。但是,国际海事组织确立的平等减排原则严重违背了共同但有区别的责任理念,并为发达国家和发展中国家同时设定了强制性的船舶技术标准;在海洋持久性有机污染物治理中,《斯德哥尔摩公约》在资金和技术支持方面明确引入了共同但有区别的责任原则,为发达国家设立了援助义务,但是由于缺少可量化的援助指标,发达国家的援助往往难以落到实处;而对于海洋生物多样性保护,在当前备受国际社会关注的BBNJ国际协定谈判过程中,与共同但有区别的责任原则直接相关的议题就是海洋能力建设和技术转让,发达国家与发展中国家在这一议题上存在着根本性利益冲突。对于这一义务是强制性还是自愿性的问题,成为谈判推进过程中的一大障碍。共同但有区别的责任原则在实施过程中的艰难性是各国政治力量博弈的体现,但是国际社会也充分认识到海洋环境问题的严重性和治理的迫切性,保护海洋环境符合世界各国的共同利益,因此各国也必将努力一同找到解决问题的出路:在理论层面,在明确原则法律属性的基础上,还要进一步厘清其内涵范围;在实践层面,发达国家和发展中国家都要在一定程度上调整现有的实践方式,并且重视国际组织的作用,加强国际合作;在制度层面,可以尝试引入海洋清洁发展机制、设立海洋专项环境基金、创设权威和统一的裁决机构等等。对于原则在一些具体的海洋环境问题中存在的适用困境,可以进一步找到一些具有针对性的解决方案:在海洋酸化治理领域,可以推动建立基于市场的海运减排机制;在海洋持久性有机污染物治理领域,可以进一步完善区域援助中心制度;在BBNJ国际协定谈判过程中,应当明确在协定文本中确立共同但有区别的责任原则等等。中国在参与国际海洋环境治理中必须坚持共同但有区别的责任原则,努力推动原则的发展与完善:我们既要捍卫原则的国际地位,也要灵活且有弹性地适用原则,避免在国际谈判中陷入被动局面;同时我们可以结合国情,赋予原则国内法上的生命力,不仅对解决中国日益严峻的海洋环境问题有重要意义,而且也有利于我国在未来参与国际海洋环境治理事务中更加坚定地支持和推广共同但有区别的责任原则。

关键词：海洋环境治理共同责任有区别的责任适用困境出路

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我国劳动者预告辞职制度的适用困境及解决

我国劳动者预告辞职制度的适用困境及解决

作者：周浩然北京化工大学

学位级别：硕士

我国劳动者预告辞职制度是关于劳动者提前一定的预告期以书面形式通知用人单位,即可无理由单方解除劳动合同的制度。这一制度以倾斜保护为原则,在人权保护方面和社会发展方面起到了非常重要的积极作用。然而,随着该制度的实施,其缺陷逐... 详细信息

我国劳动者预告辞职制度是关于劳动者提前一定的预告期以书面形式通知用人单位,即可无理由单方解除劳动合同的制度。这一制度以倾斜保护为原则,在人权保护方面和社会发展方面起到了非常重要的积极作用。然而,随着该制度的实施,其缺陷逐渐暴露出来,产生了较多的适用困境,主要为对劳动者依法预告辞职的规定过于粗放、对劳动者违法预告辞职的规制不足以及预告期内劳资双方特殊行为的影响不确定。对此,应采取有针对性的解决措施。首先,应从劳动者类型和劳动合同期限两个角度分类细化劳动者依法预告辞职的规定。其次,应完善劳动者违法预告辞职的责任承担机制,具体包括完善损失赔偿的救济路径、允许在合理范围内约定违约金和以代通知金为补充。最后,应明确预告期内劳资双方特殊行为的影响,主要是明确劳动者在预告期内撤回预告辞职的效力和明确用人单位在预告期内提前同意辞职不需要支付补偿。

关键词：预告辞职制度预告辞职权适用困境解决措施

恶意欠薪罪的适用困境及解决途径探讨——兼论恶意欠薪行为的配套规制措施

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恶意欠薪罪的适用困境及解决途径探讨——兼论恶意欠薪行为的配套...

作者：万若思南昌大学

学位级别：硕士

近年来,恶意欠薪的行为在我国愈演愈烈,当前的法律已经不能很好的打击恶意欠薪行为,由于恶意欠薪行为具有严重的社会危害性,它不仅影响了劳动者及其家庭的正常生活,更破坏了社会的和谐与稳定,因此为了加大对该行为的打击力度,《刑法修正... 详细信息

近年来,恶意欠薪的行为在我国愈演愈烈,当前的法律已经不能很好的打击恶意欠薪行为,由于恶意欠薪行为具有严重的社会危害性,它不仅影响了劳动者及其家庭的正常生活,更破坏了社会的和谐与稳定,因此为了加大对该行为的打击力度,《刑法修正案(八)》将恶意欠薪的行为正式列罪,启动刑法手段对恶意欠薪行为进行规制。但至今,恶意欠薪罪的实施效果并未达到预期的目的,恶意欠薪刑法规制的系统研究成果尚属缺乏,本文运用中外的相关研究资料,采用实证分析和比较分析的方法,在分析恶意欠薪罪适用困境的基础上,探究该罪适用困境的出路以及对恶意欠薪行为的配套规制措施。笔者认为,设立恶意欠薪罪并不是解决恶意欠薪问题的终点,要有效的彻底的解决好恶意欠薪问题,需要提高重视程度并真正将欠薪问题放到日程上,对其具体分析之后还要对症下药,要在法律完善的基础上多部门多层次多举措的联合执行。只有保证每一条相关法律都能够得到切实的执行才能保障公民的每一项利益都能够得到法律的公正维护,在法律执行时要在公正公平客观严谨的基础上,还要灵活熟练的运用经济、科技、信息等多方面的行政手段促进法律有效快速的实施。我们不能止步于当前恶意欠薪罪的设立,而是要依靠立法的完善、制度的理顺和配套、执法者的执法责任和执法意识及执法能力的加强、相关执法环境的优化、有效的执法监督、劳动者合法维权的法律意识的提高等多个方面的改善,加大对现有法律的落实力度,保障各个部门能够良好配合协同努力,才能真正解决恶意欠薪这一社会难题。

关键词：恶意欠薪行为恶意欠薪罪适用困境规制措施

国际碳排放治理领域“共同但有区别责任”原则的适用困境及出路

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国际碳排放治理领域“共同但有区别责任”原则的适用困境及出路

作者：陈雅妮吉林大学

学位级别：硕士

共同但有区别责任原则是国际环境法中的重要原则之一,其在国际碳排放治理领域具有广阔的适用前景:一方面,面临日益严峻的气候问题,基于大气的流动性等原因,所有国家都应当妥善控制本国范围内的碳排放情况,为全球气候变化承担起“共同责... 详细信息

共同但有区别责任原则是国际环境法中的重要原则之一,其在国际碳排放治理领域具有广阔的适用前景:一方面,面临日益严峻的气候问题,基于大气的流动性等原因,所有国家都应当妥善控制本国范围内的碳排放情况,为全球气候变化承担起“共同责任”;另一方面,在确定不同国家的“有区别的责任”时,对于责任的分配、履行责任的方式以及付诸实践的时间先后上要考虑到不同国家的情况,尤其需要考虑各个国家对“全球变暖”带来的影响也即历史责任以及该国家现阶段解决环境问题的能力。自《人类环境宣言》中共同但有区别责任原则初现端倪以来,该原则在国际碳排放治理中得到了日益广泛的应用,并一直延续到现在。尽管在国际碳排放治理领域,共同但有区别责任原则已经有了相对广泛的适用,但是适用的总体效果并不理想:发达国家难以按照原则要求在资金援助和技术转让上承担义务;多数发达国家难以按照原则的要求落实减排目标;一些发达国家还试图在原则的适用中片面强调“共同责任”,以逃避对自身而言有较重负担的“有区别的责任”。除了发达国家,这一原则在发展中国家的实施也存在很多阻碍:一些发展中国家对“区别责任”的概念和定义存在夸张和片面的解读;发展中国家阵营内部对待这一原则的态度存在较大的分歧;部分发展中国家在参与国际碳排放治理时缺乏参与相关国际立法的积极性。除了在发达国家和发展中国家不同的适用困境,该原则还面临着在海运碳减排中难以发挥作用、忽视碳排放带来的非经济损害等问题。之所以会产生上述困境,主要原因可能在于:理论层面上,共同但有区别责任原则的性质容易引起争议,原则所确定的各项义务实施标准比较模糊;实践层面上,共同但有区别责任原则的落实存在难度,减排目标的设置与实际减排行动相背离,以及原则所涉法律文件欠缺履约制度保障等。共同但有区别的责任原则在实施过程中的步履维艰,从根本上来说是各国政治力量博弈的体现。随着全球气候问题恶化,全球变暖带来的后果日趋严重,国际碳排放治理是刻不容缓的,因此国际社会应该积极寻求解决问题的方法:在理论层面,国际社会应当明确共同但有区别责任原则的基本原则地位和法律属性,强化对原则的合理性解释,明确和完善原则应当设立的各项标准;在实践层面,国际社会应当积极探寻公正合理的碳减排分配方案,通过采取一些激励措施缓解各参与主体的立场分化,强化履约监督的制度保障。只有这样才能够使共同但有区别责任原则在新时代与时俱进地发挥其作用,稳步推进国际碳排放治理进程。

关键词：共同但有区别责任原则国际碳排放治理适用困境