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协助决定取代成年监护替代决定——兼论民法典婚姻家庭编监护与协助的增设

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法学研究 2019年第1期41卷 100-118页

作者：李霞华东政法大学

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度,与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度,广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰富... 详细信息

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度,与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度,广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰富。藉民法典编纂之机,监护应作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后,区分儿童监护和成年监护,成年监护又区分监护和协助。成年监护之监护一节应增设最后监护原则和最小监护原则,明确监护和协助的适用顺序,从而逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备;应赋予残疾人诉权以保障本人的程序参与;应增加"尊重本人自我决定"作为监护人执行职务的标准;应新设特定监护措施。协助一节应对民法总则第33条进行规范续造,增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。

关键词：成年监护协助决定替代决定行为能力婚姻家庭编

未成年人个人信息保护的困境与制度应对--以“替代决定”的监护人同意机制完善为视角

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中国青年社会科学 2021年第2期40卷 126-133页

作者：蔡一博吴涛华东政法大学法律学院上海201620 上海司法智库学会上海200031

数字经济时代,未成年人个人信息保护在实践中面临协调性和实效性的难题,加强未成年人个人信息保护迫在眉睫。需要认识到未成年人个人信息承载的双重利益,即未成年人的个人利益和成年父母的亲权利益;需要科学确定年龄界限,并在制度供给... 详细信息

数字经济时代,未成年人个人信息保护在实践中面临协调性和实效性的难题,加强未成年人个人信息保护迫在眉睫。需要认识到未成年人个人信息承载的双重利益,即未成年人的个人利益和成年父母的亲权利益;需要科学确定年龄界限,并在制度供给中平衡各方利益。未成年人个人信息法律治理体系的核心是监护人同意机制,民法监护理论的“替代决定”模式是其规则设计的底层逻辑,在实践中有待进一步完善。应当从身份识别规则、效力认定规则、撤回同意规则等方面,进一步细化“替代决定”模式的监护人同意机制,从而破解未成年人个人信息保护的现实困境。

关键词：未成年人个人信息替代决定监护人同意

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协助决定取代成年监护替代决定

民商法学 2019年第5期

作者：李霞

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度，广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰... 详细信息

承认心智残疾人有民事行为能力的协助决定制度，与传统民法否认心智残疾人的民事行为能力的替代决定制度根本不同。协助决定制度作为21世纪的新制度，广泛应用于两大法系的立法和实践中且获得了积极的效果。我国民间和司法实践也较为丰富。藉民法典编纂之机，监护应作为一章增设在婚姻家庭编草案收养章之后，区分儿童监护和成年监护，成年监护又区分监护和协助。成年监护之监护一节应增设最后监护原则和最小监护原则，明确监护和协助的适用顺序，从而逐步架空完全监护的适用并为其废除做准备；应赋予残疾人诉权以保障本人的程序参与；应增加“尊重本人自我决定”作为监护人执行职务的标准；应新设特定监护措施。协助一节应对民法总则第33条进行规范续造，增设持续性代理协议和医疗预先指示的规定。

关键词：成年监护协助决定替代决定行为能力婚姻家庭编 adult guardianship assisted decision-making substitute decision-making legal capacity the Title of Marriage and Family

来源：人大复印报刊资料评论

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人大复印报刊资料

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成年监护决定范式的现代转型:从替代到协助

北方法学 2018年第6期12卷 136-147页

作者：杜生一华东政法大学研究生教育院

传统成年监护制度以剥夺本人行为能力继而为其设置监护人的替代决定范式为基础建立。这一范式虽然一定程度上保护了本人利益和维护了交易安全，但这种“他治”范式以切断本人参与社会交往为代价，实质为一种剥夺法定资格后的“被民事死... 详细信息

传统成年监护制度以剥夺本人行为能力继而为其设置监护人的替代决定范式为基础建立。这一范式虽然一定程度上保护了本人利益和维护了交易安全，但这种“他治”范式以切断本人参与社会交往为代价，实质为一种剥夺法定资格后的“被民事死亡”。随着人权理论的进步与全球人口老龄化日趋严重的现实，以有行为能力推定为前提，为具体个人赋能并从程序上保障个人行使权利的协助决定范式应运而生，它以本人为决定中心，尊重本人意愿和偏好为核心要素，协助本人掌控自己的生活。我国私法体系如何融入新范式，可通过《民法总则》相关条文的解释对引入协助决定予以证成，并应当在未来民法典婚姻家庭编中加以完善。

关键词：成年监护行为能力替代决定协助决定

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协助决定对监护制度的矫变与重塑

华东政法大学学报 2021年第5期24卷 125-137页

作者：陈嘉白中国人民大学法学院

与传统的替代决定相比,协助决定对残疾人的保护机制更为积极有效,其社会效果更加善意和谐。协助决定的制度化不仅是以积极方式充分保障和有效实现残疾人的生存权与发展权,也是以自觉方式更新健全人和整个社会的价值体系及相关法律制度... 详细信息

与传统的替代决定相比,协助决定对残疾人的保护机制更为积极有效,其社会效果更加善意和谐。协助决定的制度化不仅是以积极方式充分保障和有效实现残疾人的生存权与发展权,也是以自觉方式更新健全人和整个社会的价值体系及相关法律制度。协助决定模式的制度化过程,是社会法与民法、国际法与国内法的互动发展过程。在我国民事行为能力制度与监护制度中,替代决定模式仍是法律规范体系的底层结构,但《民法典》中对协助决定理念的肯定使社会能够渐进式容纳协助决定模式并可渐强式发挥其社会价值。为适应新时代我国社会主要矛盾的变化,有必要在进一步完善残疾人社会化保障机制的前提下,通过对《民法典》的深刻理解和诠释,在实践中选择更优的协助决定模式。

关键词：协助决定替代决定监护行为能力

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加拿大协助决定取代成年监护的最新动向

上海师范大学学报（哲学社会科学版） 2021年第1期50卷 15-24页

作者： [加拿大]凯瑟琳·坎宁安李霞(译校) 丰瑞娜(译校) 加拿大不列颠哥伦比亚法律研究所加拿大老年法中心华东政法大学科学研究院华东政法大学

加拿大作为协助决定取代成年监护的全球先行者,倡导尊重脆弱成年人的自主决定权,以最小的限制和侵扰性措施为脆弱成年人提供最大限度的保护。协助决定在加拿大各省份以不同的形式存在,不列颠哥伦比亚省立法授权成年人订立代表协议,明确... 详细信息

加拿大作为协助决定取代成年监护的全球先行者,倡导尊重脆弱成年人的自主决定权,以最小的限制和侵扰性措施为脆弱成年人提供最大限度的保护。协助决定在加拿大各省份以不同的形式存在,不列颠哥伦比亚省立法授权成年人订立代表协议,明确代表作为协助者的职责以及监督人的使用等;艾伯塔省立法授权成年人签署协助决定授权书、法院发布共同决定令;萨斯喀彻温省立法授权法院委任共同决定者;魁北克省立法授权法院指定顾问协助管理;育空地区立法授权成年人订立协助决定协议委任辅助者。从加拿大的实践经验可知,明确协助决定与成年监护替代决定的临界点,加强宣传教育,提供实用资料与培训,有助于指导成年人如何有效使用协助决定。

关键词：成年监护协助决定共同决定替代决定代表协议

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协助决定范式下意定监护制度改革新径路

河北法学 2022年第3期40卷 112-133页

作者：董思远华东政法大学上海201620

为了响应《残疾人权利公约》第12条的新范式,我国应当以协助决定范式改革成年监护制度,而意定监护是承接协助决定范式最合适的"容器"。建议将意定监护与行为能力制度脱钩,除非协议附生效期限或条件,否则意定监护协议自签署之日起生效。... 详细信息

为了响应《残疾人权利公约》第12条的新范式,我国应当以协助决定范式改革成年监护制度,而意定监护是承接协助决定范式最合适的"容器"。建议将意定监护与行为能力制度脱钩,除非协议附生效期限或条件,否则意定监护协议自签署之日起生效。建议监护人可以替代决定的情形包括"穷尽所有手段都无法获知本人的意愿"与"被监护人的决定可能导致自己或他人严重的伤害"两种情形。建议监护事务包括重大与日常事务两类,对于重大事务,监护人依次按照本人当下的意愿、对人身与财产事务提前的安排,以及过往生活中的处事风格及所持有的价值观来履行监护职责;对于日常生活事务,监护人可以从人身及财产事务的预先安排开始,按照上述顺序履行监护职责。

关键词：协助决定替代决定意定监护成年监护代表协议法

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我国成年监护协助决定制度构建研究

我国成年监护协助决定制度构建研究

作者：孙文婧上海师范大学

学位级别：硕士

在人们的一般观念中,成年障碍者似乎天然地会比正常的成年人拥有相对较少的权利,也不被视为是能够自主作出决定的个体,而这样一种被视为是理所当然的观念,却恰恰反映出了现如今成年障碍者在社会地位乃至法律地位的弱势导致出现的尴尬局... 详细信息

在人们的一般观念中,成年障碍者似乎天然地会比正常的成年人拥有相对较少的权利,也不被视为是能够自主作出决定的个体,而这样一种被视为是理所当然的观念,却恰恰反映出了现如今成年障碍者在社会地位乃至法律地位的弱势导致出现的尴尬局面。成年障碍者的权利未受到法律的良好保障,个人的自我意愿也极易被忽视,在此情况下我国实行的成年监护制度其实目的就在于通过积极干预的方式方法保护成年障碍者的权益,其手段是以剥夺成年障碍者的行为能力为前提,替成年障碍者设置监护人,以替代成年障碍者作出决定来保护其本人的利益。2008年生效的联合国《残疾人权利公约》第12条规定了“法律面前人人平等”,要求缔约国确保残疾人在法律面前人格获得平等承认,并采取适当措施,必要的时候提供协助,以确保残疾人拥有与他人平等的法律能力。我国于2007年加入《残疾人公约》,基于缔约国履约的义务,理应确保《残疾人权利公约》的第12条及相关条文在我国成年监护立法上的具体化实现。但我国《民法总则》通过17个条文确立的监护体系,基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的禁治产(无行为能力)监护制度,延续了典型的替代决定制度,没有适用协助决定制度,由此造成我国目前在成年监护上不仅立法缺陷明显,而且相应的司法实践也显现出了众多问题。我国在2000年就已经迈入老龄化社会,老年人群体远超精神病人群体,但行为能力的现有类型划分以及监护制度已不能对此作出适当应对。如今正值民法典各分编编纂阶段,在此探讨协助决定制度在我国的具体适用以及构建问题,对之后改良成年监护,构建协助决定制度意义重大。本文以《残疾人权利公约》第12条为切入点,通过对《残疾人权利公约》第12条及相关条款的解释分析,明确协助决定的概念和特征,并结合域外有关协助决定的立法,分析协助决定模型在实践中的具体应用,为该制度今后在我国的构建做好充足的理论准备。本文共分为四个部分,第一个部分是对协助决定制度从具体概念、特征及原则方面进行梳理,以确保笔者之后在探讨协助决定制度的具体适用前,使读者对对其有较为深入的了解。第二个部分则关注于我国现有成年监护协助决定的立法和司法现状,通过当前立法条文的分析和司法典型案例的梳理,归纳出目前我国在立法和司法上存在的具体问题,深入分析目前现存的替代决定制度在立法和司法层面对成年障碍者的保障有何不足之处。第三个部分笔者将研究目光转向了域外,总结分析了域外已经有协助决定相关立法的国家,包括了加拿大、美国、德国、瑞典等,剖析了域外协助决定制度,以期对我国今后引入协助决定这一制度提供一定的经验借鉴。第四个部分即为笔者针对我国目前仍普遍适用的替代决定制度,通过社会老龄化现状的分析,司法实践案例存在问题的归纳,在借鉴域外立法经验的基础上,对我国构建协助决定制度从多个方面提出行之有效的建议和意见,具体包括了制度适用范围方面、主体及权利义务方面、监督机构方面等。

关键词：成年监护协助决定替代决定

现代监护理念下成年限制行为能力宣告新阐释 ——以《民法典》第22条为中心

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现代监护理念下成年限制行为能力宣告新阐释 ——以《民法典》第2...

作者：李志慧华东政法大学

学位级别：硕士

面对比较法上行为能力宣告制度的理论演变、成年监护改革的蔚然成风,反观我国成年行为能力宣告制度的沿袭循旧、基本不变,法律规范层面的不足和抽象、学术领域学者的立场多歧、司法实践适用的困难重重,在我国业已颁布《民法典》的情况下... 详细信息

面对比较法上行为能力宣告制度的理论演变、成年监护改革的蔚然成风,反观我国成年行为能力宣告制度的沿袭循旧、基本不变,法律规范层面的不足和抽象、学术领域学者的立场多歧、司法实践适用的困难重重,在我国业已颁布《民法典》的情况下,宜从立法论走向解释论,吸收比较法上先进学术理念以及成熟制度,对我国成年限制行为能力宣告制度作出新解释,以解释论的路径让旧制度焕发新活力。因此,本文旨在以《民法典》第22条为中心,对成年限制行为能力宣告作出新解释。除导言和结论外,本文正文分为三章。第一章探索成年限制行为能力宣告制度进行新解释的必要性。首先,揭示了我国现行成年行为能力宣告制度的制度流弊。现行成年行为能力宣告制度,在意思能力和行为能力的关系方面,采意思能力全面定型化、拟制意思能力与行为能力同步;在行为能力认定方面,采状态判断法及结果判断法;在限制行为能力人的行为效力认定上,以无效或效力待定为原则,例外承认限制行为能力人从事“纯获利益”或“与其智力、精神状态相适应”行为的有效性;在行为能力宣告和监护的关系上,以行为能力宣告启动监护,赋予监护人以监护权、代理权弥补理性之不足。究其本质,属于替代决定模式,将其自我决定的权利全面地让渡他人,不当限制和剥夺了人的基本权利和自由。其次,阐释了成年行为能力宣告制度基础理论和基本理念的转变。随着残疾人正常化的倡导、人权保护理念的兴起,传统的理性人假设、替代决定模式被质疑与自然科学的医学研究成果、世界行为能力宣告制度改革方向、成年人的现实需求相悖,在批判的过程中,衍生出脆弱性理论及协助决定理念,理性人假设被打破,剥夺行为能力、以保护之名实现他治的替代决定被摒弃,脆弱性理论被接受,赋予平等行为能力、以协助措施尊重自治的协助决定被推行。我国有关残障保护的社会法已对此作出回应。因此,有必要对我国的成年限制行为能力宣告制度进行新解释,予以衔接、回应。第二章确定了成年限制行为能力宣告制度新解释的价值指引为“以替代决定理念为基础,以协助决定理念为指引”。首先,对《残疾人权利公约》和《第1号一般性意见(2014)》进行解读,明确比较法理念嬗变的逻辑基础。《残疾人权利公约》调和两大法系就能力术语的分歧、并确立残疾人保护的基本理念,但产生了是否平等承认行为能力的解释论争议,从文本解释、历史解释来看,《残疾人权利公约》并非废除行为能力制度的法律依据,《第1号一般性意见(2014)》的立场也不可全盘接受。其次,考察了比较法上就行为能力宣告制度改革、协助决定理念引入的实现机制。德国、日本和英国,在改革模式上,均选择以协助决定改造本国监护制度,协助决定和替代决定并行;在协助决定的实现机制上,德国、日本均倾向于压缩行为能力的适用范围,而扩充意思能力的适用空间,英国在行为能力的认定上摒弃唯疾病论、以意思决定能力的不足为核心,德国、英国在监护原则上扩充最佳利益原则的内涵、引入尊重本人意愿和偏好的因素,以本人真实意愿优先。再次,在比较法经验考察的基础上,结合我国替代决定沿革已久、根深蒂固的现实因素、《民法典》确立的基本法律框架,以《第1号一般性意见(2014)》作为法律蓝本进行大规模立法式变革不现实也不可行,目前宜采解释论的方法,以替代决定为基础,以协助决定为指引,在法律运行的过程中逐步积累实践经验,循环渐进式实现协助决定的中心地位、替代决定的隐居幕后。第三章阐释了成年限制行为能力宣告制度《民法典》项下的解释论进路。首先,以限制行为能力认定规范为突破口。就行为能力的认定标准,将英美法“意思决定能力-功能评估法”的模型应用、建构为“行为能力-功能评估法”模式,以《民法典》第21条第1款、第22条为着力点,将“不能辨认”解释为持续性地、在任何领域、就任何事务均不具有意思能力、无法做出自我决定,以限缩无行为能力范围,将“不能完全辨认”解释为在某个或某些领域、就某项或多项事务意思能力不足、无法做出自我决定,以扩容限制行为能力范围;引入功能评估法,将医学意见仅作为考量因素之一的同时,注重法官对意思能力的法规范评价,力求意思能力和行为能力在认定阶段现实层面的对应性,以增强未来层面推定的准确性、可靠性。就行为能力认定的法律后果,以《民法典》第18条为依据,推定成年人具有完全行为能力,行为能力宣告宜采形成性效力,对于未经宣告而意思能力不足的成年人,运用功能评估法个案审查。其次,以有限监护规范为辅助线。为确保被赋予限制行为能力地位的成年人可以不受干扰地行使残存的自我决定能力、以及贯彻意思能力健全时的意愿和偏好,从《民法典》第35条入手,明确被监护人的自我决定范围、监护权介入的事务范围;第1款的最佳利益原则扩张解释为主观最佳利益和客观最佳利益,其中主观最佳利益即为第3款的尊重真实意愿原则,以最佳利益原则吸收尊重真实意愿原则,以最佳利益原则为一般统领性规定,以尊重真实意愿

关键词：行为能力意思能力替代决定协助决定最佳利益