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建设工程施工合同合法外包形式的探讨及对策

电力设备管理 2017年第6期 51-54页

作者：王学光尚志敏国网东营垦利区供电公司鲁东大学

随着电力建设市场的全面放开,各种施工项目、服务大量外包,社会力量承揽施工的人员、资质、技术、设备、管理、安全等方面的原因,安全压力巨大。随之而来的是,政府有关部门监管力度的不断加大,给发包企业造成很大压力,因此必须对外包加... 详细信息

随着电力建设市场的全面放开,各种施工项目、服务大量外包,社会力量承揽施工的人员、资质、技术、设备、管理、安全等方面的原因,安全压力巨大。随之而来的是,政府有关部门监管力度的不断加大,给发包企业造成很大压力,因此必须对外包加以规范。本文就各种外包形式从政府监管、法律裁判等各种角度,对外包形式的模式进行探讨,提出解决对策。一、施工合同外包的范围《招投标法》第3条第1款的规定,凡是全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,都必须进行招标。《招投标法实施条例》第9条,又对采购人依法能够自行建设、生产或者提供,规定可以不招标。原国家计委《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第7条明确规定(计委令第3号),项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购,施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;单项合同估算价低于规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的,必须进行招标。

关键词：建设工程施工合同外包《招投标法》项目招标安全压力政府监管人民币建设市场

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建设工程施工合同法定解除的若干问题探究

法制博览 2017年第18期 218-218页

作者：陈畅华东政法大学

建设工程施工合同被广泛应用于项目工程建设,它的作用是在项目工程施工活动中,规范发包单位与承包单位的权利义务行为。建设施工合同法定解除通常普遍存在着解除因由繁杂、涉及金额比较大、合同履行周期较长、涉及面较广,同时,建设工程... 详细信息

建设工程施工合同被广泛应用于项目工程建设,它的作用是在项目工程施工活动中,规范发包单位与承包单位的权利义务行为。建设施工合同法定解除通常普遍存在着解除因由繁杂、涉及金额比较大、合同履行周期较长、涉及面较广,同时,建设工程施工合同法定解除以后,还要涉及发包与承包单位双方的项目款清算、违约补偿等诸多问题,本文通过对建设工程施工合同法定解除进行认真分析,并根据合同法定解除造成的经济损失与法律责任,希望发包单位与承包单位双方能够准确解读建设工程施工合同法定解除条款,谨慎使用建设工程合同法定解除条款。

关键词：建设工程施工合同法定解除问题

建设工程施工合同纠纷的法律风险和防范之考察研究 ——以杭州恒达钢结构诉浙江吉奥汽车案为例

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建设工程施工合同纠纷的法律风险和防范之考察研究 ...

作者：胡斌兰州大学

学位级别：硕士

建设工程施工合同纠纷案件是司法实践中很常见的案件类型。由于建筑工程存在施工期限长、施工过程中不确定因素多等特点,从而导致合同双方经常会发生纠纷难以解决,法律风险防范显得尤为重要。同时,由于国家相关法律规定的不完善,导致司... 详细信息

建设工程施工合同纠纷案件是司法实践中很常见的案件类型。由于建筑工程存在施工期限长、施工过程中不确定因素多等特点,从而导致合同双方经常会发生纠纷难以解决,法律风险防范显得尤为重要。同时,由于国家相关法律规定的不完善,导致司法实践中如何认定建设工程施工合同纠纷中法律问题争议很大。本文从实际案例出发,按照“提出问题、分析问题、解决问题”的总体思路,对案件所提出的建设工程施工合同纠纷所经常遇见的工期、质量和价款三大争议焦点问题,进行了具体分析。论文的第一部分是案情回顾。通过典型案例的介绍,总结出案件的争议焦点主要集中在质量、工期和价款结算三方面,并对各方观点进行了归纳和总结。论文的第二部分是争议焦点的法律分析,是本文的重中之重。通过理论分析,笔者就建设工程施工合同的争议焦点提出了自己的观点看法,解决了司法实践如何认定质量、工期和结算价款的分歧。论文的第三部分是由本案引发的思考。笔者就如何防范建设工程施工合同法律风险问题,从法律法规完善的宏观角度及施工企业防范措施的微观角度,分别提出了自己的观点看法。

关键词：建设工程施工合同法律风险防范案件

建设工程施工合同中隐藏的七大风险及应对策略

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中国招标 2018年第2期 34-35页

建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式,其订立阶段的主要任务是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致,因此,管理建设工程施工合同的风险,应当首先从合同签订过程入手,对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别... 详细信息

建设工程施工合同是建设工程合同的主要形式,其订立阶段的主要任务是当事人双方就建设工程施工合同的主要条款达成意思表示一致,因此,管理建设工程施工合同的风险,应当首先从合同签订过程入手,对建设工程施工合同订立阶段的风险进行识别,也是进行合同后期风险处理的基础。未依法进行招标投标或中标无效的风险我国建设工程施工合同的法定前置程序：经招投标过程且有效中标。

关键词：建设工程施工合同风险处理隐藏建设工程合同意思表示合同签订合同订立投标过程

建设工程领域突破合同相对性原则的实证研究——以工程款的支付为视角

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建设工程领域突破合同相对性原则的实证研究——以工程款的支付为...

作者：张义博吉林大学

学位级别：硕士

近年来,由于市场经济的快速发展,建筑行业也不断扩张,关于建设工程施工领域的纠纷也呈递增趋势,当实际施工人主张工程款时,能否突破合同相对性原则,在司法和理论界都产生了较大争议。具体而言,在建设工程施工合同领域,发包人与违法转、... 详细信息

近年来,由于市场经济的快速发展,建筑行业也不断扩张,关于建设工程施工领域的纠纷也呈递增趋势,当实际施工人主张工程款时,能否突破合同相对性原则,在司法和理论界都产生了较大争议。具体而言,在建设工程施工合同领域,发包人与违法转、分包人需不需要突破合同相对性原则承担“连带责任”也被作为研究的焦点之一。特别是在出现层层转包、违法分包的情况下,如何准确分析相关合同关系,合理的界定合同相对人,更好的保障各方当事人的权利,进而维护市场稳定,就值得深入研究。虽然最高人民法院出台并修改了一系列的司法解释,对于实际施工人突破合同相对性原则主张工程款的问题进行了相关规定,在一定程度上解决了纠纷,但是司法解释中相关概念的认定仍存在较大的争议,结合一系列的生效判决可以看出,司法实践中对于解决工程欠款问题并没有达到立法所期待的状态。因此,合理的界定建设工程施工合同中各方当事人的身份,对于明确建设施工合同关系从而解决此类问题至关重要。基于上述分析,本文首先对于合同相对性原则及其突破的规定以及理论进行相应的分析,总结归纳出目前理论界对于突破合同相对性原则的观点及依据,为下一步引入论文所讨论的话题,提供理论支撑。接着对建设工程施工合同领域关于突破合同相对性的情况进行介绍,把实务界关于实际施工人就工程款问题突破合同相对性原则的观点进行相应的分析。在此基础上,根据大量的已公开判决,通过不同的角度切入,分析在司法实践过程中可能影响法官裁判的因素,找出相应的裁判规律。最后,通过上述的分析,总结归纳司法实践中存在的一些问题。针对性地提出自己对于建设工程施工合同领域实际施工人突破合同相对性原则主张工程款问题的理解和建议。在实际施工人突破合同相对性原则的问题上应采取慎重的态度,要通过一系列的方法解决司法实践中存在的矛盾与冲突,以期为更好的在司法实践过程中解决建设工程施工合同纠纷提供一种思路。

关键词：合同相对性的突破建设工程施工合同 “连带责任” 已公开判决

建设工程价款优先受偿权制度适用的困境与出路

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建设工程价款优先受偿权制度适用的困境与出路

作者：王世权江苏大学

学位级别：硕士

《中华人民共和国民法典》第807条规定的建设工程价款优先受偿权制度,在矫正发承包双方地位失衡,遏制发包人拖欠工程款等方面发挥着重要作用。然而,该制度在适用过程中,由于缺乏明确规定,正面临着一些新问题,如实际施工人能否代位行使... 详细信息

《中华人民共和国民法典》第807条规定的建设工程价款优先受偿权制度,在矫正发承包双方地位失衡,遏制发包人拖欠工程款等方面发挥着重要作用。然而,该制度在适用过程中,由于缺乏明确规定,正面临着一些新问题,如实际施工人能否代位行使优先受偿权、工程价款债权的受让人是否享有优先受偿权、垫资款能否纳入优先受偿的范围、工程价款优先受偿权的放弃问题等。经实践考察,不同法院对于上述问题认识不一,同案不同判现象时有发生,其裁判理由更是难以令人信服。首先,由于实际施工人并不是建设工程施工合同的相对人,在一般情形下并不能向发包人主张建设工程价款优先受偿权。但在代位权诉讼中,因承包人怠于向发包人主张到期工程价款债权,此时为维护建筑工人的工资利益,可允许实际施工人代位行使优先受偿权。其次,建设工程价款优先受偿权作为一种担保物权,具有移转上的从属性,在工程价款债权转让之时建设工程价款优先受偿权随之转让。再次,垫资应否纳入优先受偿的范围应以是否实际用于工程建设为判断标准。值得注意的是,发承包双方之间签订的名为垫资,但实则是双方进行借贷或者融资等行为的协议,不在建设工程价款优先受偿权保护之列。最后,在承包人放弃优先受偿权方面。应当以放弃有效为原则,无效为例外,准确把握是否损害了建筑工人利益这一判断标准。除此以外,建设工程价款优先受偿权的行使必然会影响到第三人的利益,实行建设工程价款优先受偿权的登记制度在保障交易安全、减少纠纷等方面,具有重要意义。另外,为缓解建设工程价款优先受偿权制度长期缺乏体系化理论和立法支持的局面,还应加快建立统一的优先权制度,以摆脱当前所面临的困境。

关键词：建设工程价款优先受偿权实际施工人建设工程施工合同垫资

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建设工程价款优先受偿权规则研究

建设工程价款优先受偿权规则研究

作者：路梦瑶河北经贸大学

学位级别：硕士

二十一世纪以来,房地产经济进入了飞速发展阶段,使得建筑业在国民经济中的地位日益重要。建筑市场的稳定关乎着国计民生,但是建筑市场先建后结的交易习惯使得建设工程的承包人仍处于弱势地位,因为在工程建设中开发商经常出现资金链断裂... 详细信息

二十一世纪以来,房地产经济进入了飞速发展阶段,使得建筑业在国民经济中的地位日益重要。建筑市场的稳定关乎着国计民生,但是建筑市场先建后结的交易习惯使得建设工程的承包人仍处于弱势地位,因为在工程建设中开发商经常出现资金链断裂的情况,这就很容易导致发包人拖欠工程价款,从而产生农民工群体讨薪难,甚至因此自杀等严重社会问题。为此,《合同法》第286条设立了建设工程价款优先受偿权这一特殊优先权,以维护建筑工人的基本生存权益,但该法条规定因缺少相应的配套措施而显得过于笼统,如优先受偿的实际范围,行使期限等问题均未涉及,使得承包人在主张实现其优先受偿权的过程中因缺少相应依据而困难重重。虽然最高法院陆续又出台了相关文件,对其作出进一步的细化和规定,但仍无法囊括司法实践中面临的诸多问题,如承包人与购房消费者之间的权利冲突、同一建筑物上存在多个优先权时的冲突等问题。2021年开始适用的《民法典》第807条基本沿用了《合同法》第286条的规定,仅就个别字眼进行了细微调整,并未发生实质变化。这使得该条自确立时起就存在的大量的争议问题依旧存在,立法对其法律属性、权利行使方式等仍不具体明确,不仅引发了理论界对该项制度的激烈争议,更导致各地方法院对该项制度的适用错乱交杂。本文对承包人的优先受偿权进行理论和实证研究,对承包人的建设工程价款优先受偿权进行定性,并对该权利在适用方面的争议问题进行讨论,再结合域外的立法经验提供一些解决思路。本文从如下五个部分展开论述:第一章引言为本文的写作背景及写作价值。目的在于确立本文的研究思路,确定本文的整体结构和框架,明晰本文的创新点。第二章为建设工程价款优先受偿权规则概述。明确其概念和特征、法律价值、立法沿革及司法现状,对目前学界关于该权利属性的三种学说进行评析,认为我国采用法定优先权说更为符合世界趋势和立法本意。具体原因将结合第四章的内容在后续进行分析。第三章为我国目前建设工程价款优先受偿权规则存在的一些问题。如行使权利主体单一,未涉及分包人、合同无效时的施工人;权利担保的债权范围过窄,缺乏对工程垫资、利息问题的考量等。这些问题证明该项制度在制定和实操上都存在很大的缺陷。第四章为域外一些具有代表性的国家及地区相关立法介绍,通过研究国外立法亮点,为我国的立法及司法实践提供借鉴。表明我国将该权利定性为法定优先权的合理性以及设立登记制度的必要性。第五章为完善我国建设工程价款优先受偿权规则的建议。如:在立法中明确权利法定优先权的属性、扩宽权利主体范围及所担保的债权范围、增设权利登记制度等。综上,全文从理论概述、立法严格、司法现状中提出问题,并结合域外立法亮点提出解决问题的建议,以期对建设工程领域的立法和实务操作有所裨益。

关键词：优先受偿权建设工程施工合同优先权权利冲突预告登记

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建设工程施工合同法定解除权研究

建设工程施工合同法定解除权研究

作者：张鹏飞上海交通大学

学位级别：硕士

随着我国经济的快速发展和人民生活水平的逐渐提高,各种基础工程设施和居民住宅楼房不断兴建。建设工程施工合同规范发包人和承包人之间的权利义务关系,在实践中得到大量应用。建设工程施工合同履行期限较长,在履行过程中可能发生各种... 详细信息

随着我国经济的快速发展和人民生活水平的逐渐提高,各种基础工程设施和居民住宅楼房不断兴建。建设工程施工合同规范发包人和承包人之间的权利义务关系,在实践中得到大量应用。建设工程施工合同履行期限较长,在履行过程中可能发生各种履行障碍,从而打破了双方当事人原有的利益均衡。这种情况下,一方当事人行使法定解除权解除合同,对双方当事人来说都不是最佳选择,应当限制合同的解除。建设工程施工合同具有非典型性、双方当事人法律地位的结构性不平等和长期性合同的特点。基于建设工程施工合同的特点,承包人在建设工程施工合同的缔结和履行中处于相对弱势的地位。发包人行使法定解除权解除施工合同,会导致承包人遭受较大的损失,应当限制发包人法定解除权的行使。由于建设工程施工合同的履行期间较长和所涉法律关系复杂,承包人在施工过程中可能遭遇各种意外情况,从而导致承包人的违约。发包人行使法定解除权解除合同,不仅会造成承包人已经投入到施工合同中的人力、物力的浪费,而且承担赔偿责任使承包人承担过大的风险,不利于建筑市场的发展。在出现履行障碍时,发包人应与承包人积极沟通、协商,共同克服履行障碍;只有当不能实现合同目的时,发包人才可以行使解除权。发包人违反主要义务和协助义务,承包人可以请求可得利益的赔偿。在发生不可归责的不可抗力和情势变更的情况下,应赋予发包人进行积极沟通的“再交涉义务”,变更合同以适应周围情况的变化,防止承包人被迫行使解除权,从而造成“特定性投资”的损失。定作人任意解除权的本质为“违约”;在建设工程施工合同中,有赋予发包人任意解除权的必要;另一方面为了保护承包人的利益,应限制发包人任意解除权的行使,主要通过解除目的和损害赔偿来限制发包人的任意解除。

关键词：建设工程施工合同长期合同违约解除再交涉义务任意解除

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建设工程施工合同价格调整的风险及路径探析

山东农业工程学院学报 2015年第5期32卷 27-31页

作者：马凤玲刘晓宏山东建筑大学法政学院山东济南250101

由于受自身属性及外部因素的制约,建设工程施工合同在履行过程中,会面临很多风险因素。这些风险因素会对施工合同的价格条款产生较大的影响,从而使合同价格的调整成为必然。文章以2013版《清单计价规范》为依据,以承担主体为标准,将影... 详细信息

由于受自身属性及外部因素的制约,建设工程施工合同在履行过程中,会面临很多风险因素。这些风险因素会对施工合同的价格条款产生较大的影响,从而使合同价格的调整成为必然。文章以2013版《清单计价规范》为依据,以承担主体为标准,将影响建设工程施工合同价格条款的风险划分为三大类十小类。其中,基于政府行为和工程变更的风险由发包人承担;基于承包人自身原因的风险由承包人承担;基于市场原因和不可抗力的风险由发、承包人共同承担。在确定了风险承担主体的基础上,文章对建设工程施工合同价格调整的路径作出了分析,将其归结为和解、调解、仲裁和诉讼等四种方式。同时,为了使建设工程施工合同价格的调整朝着更为合理、有序的方向发展,文章从事前预防、事中监管和事后解决等三个方面提出了有针对性的对策。

关键词：建设工程施工合同价格调整风险类型调整路径