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论给付“加速费”“通融费”行为之定性

论给付“加速费”“通融费”行为之定性

作者：罗钰铂中南财经政法大学

学位级别：硕士

“加速费”“通融费”是行为人为加速国家工作人员的日常公务行为或为促使其正常履行公务职责而给予的财物。“加速费”“通融费”的概念最早规定于美国《海外反腐败法》,英国《反腐败法案》以及《OECD反行贿公约》等也有涉及。我国刑... 详细信息

“加速费”“通融费”是行为人为加速国家工作人员的日常公务行为或为促使其正常履行公务职责而给予的财物。“加速费”“通融费”的概念最早规定于美国《海外反腐败法》,英国《反腐败法案》以及《OECD反行贿公约》等也有涉及。我国刑法并未明确“加速费”“通融费”的具体定性问题,但行贿罪的构成要件的设置为其留下了充足的解释空间。就给付“加速费”“通融费”行为是否构成行贿罪,在理论界与实务界均产生了一定争议,司法实践中倾向于认定该行为构成行贿罪,但具体的入罪路径大相径庭;在理论界,有学者认为给付“加速费”“通融费”的行为是为“谋取正当利益”,不构成行贿罪,也有学者持相反观点,但这种非此即彼的判断难以有效地解决问题。通过在中国裁判文书网的公开检索,可以将司法实践中的入罪路径总结为三种,一是给付“加速费”“通融费”行为属于手段不正当,二是给付“加速费”“通融费”行为发生在经济往来中则不受主观要件限制,三是给付“加速费”“通融费”行为构成“谋取竞争优势”。但通过对典型案例的剖析,能够看出前述入罪路径均存在较大缺陷,要么陷入循环论证的误区,要么超出现行法律规范,无法证成给付“加速费”“通融费”行为构成行贿罪。给付“加速费”“通融费”行为的罪与非罪性质的争议,主要在于未能准确把握行贿罪的实质,故应当以对行贿罪的实质分析作为解决问题的前提。一是厘清行贿罪的保护法益,因行贿罪与受贿罪的设置具有不对称性,行贿罪所保护的法益除贿赂犯罪的共性“职务行为的不可收买性”外,还包含其个性“职务行为的正当性”。二是对“为谋取不正当利益”的规范解释,构成要件肯定说是规范解释的前提,“为谋取不正当利益”实际上可以解读为“为不正当谋取利益”,行为人的目的是收买不正当的职务行为而获取利益。行贿罪本质是行为人为收买国家工作人员不正当履职行为而给付财物的行为,给付“加速费”“通融费”行为是否构成行贿罪应当以此为判断基础,并在具体实践中对“加速”“通融”的事项类型进行区分界定。在不涉及实体裁量的事项中,给付“加速费”“通融费”行为的目的是促进国家工作人员的正常履职,不构成行贿罪;而在涉及实体裁量的酌情处理事项中,则不能阻却犯罪。

关键词：行贿罪为谋取不正当利益加速费通融费

向国家工作人员支付“加速费”“通融费”行为定性研究

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向国家工作人员支付“加速费”“通融费”行为定性研究

作者：汪嘉佩武汉大学

学位级别：硕士

行贿罪与受贿罪在入罪范围上是不对称的。我国刑法条文对行贿罪与受贿罪在构成要素设置上的不对应,使得行贿罪与受贿罪并不是典型意义上的对向犯,两者在本质上具有差异性。倘若行为人向国家工作人员支付财物的目的是为了谋取正当利益,... 详细信息

行贿罪与受贿罪在入罪范围上是不对称的。我国刑法条文对行贿罪与受贿罪在构成要素设置上的不对应,使得行贿罪与受贿罪并不是典型意义上的对向犯,两者在本质上具有差异性。倘若行为人向国家工作人员支付财物的目的是为了谋取正当利益,接受财物的国家工作人员构成受贿罪,而给予财物一方并不符合行贿罪的构成要件。行贿罪的本质是“向国家工作人员支付财物而促使其不正当履行职责”。对行贿罪中“谋取不正当利益”这一要件进行解释时,解释方向应由行为人一端转换到国家工作人员一端,行为人所谋取的利益是否正当应取决于国家工作人员是否违背职务。贿赂犯罪将在职务行为与贿赂之间构建的对价关系作为其成立的基本要件,而行贿罪所构建的仅限于“贿赂与不正当履职之间的对价关系”。向国家工作人员支付“加速费”“通融费”的行为是否符合“谋取不正当利益”的构成要件从而成立行贿罪,取决于该国家工作人员是否不正当履职。国家工作人员不正当履职的情形划分为“违背规则的不正当履职”和“违背原则的不正当履职”。前者是指国家工作人员的履职行为违背了由“法律、法规、规章、政策、行业规范”所组成的规则体系,后者则指国家工作人员在拥有自由裁量权的酌定处理中违背“公平、公正原则”为他人谋取竞争优势。在不具有实体裁量空间的日常公务行为中,支付“加速费”“通融费”的目的是为了促使国家工作人员加速履职的,不构成行贿罪;但在涉及实体裁量的酌情处理中要求国家工作人员加速履职,即使行为人获得的利益不违法,也无法阻却行贿罪的成立。为在酌情处理中谋取竞争优势而支付“加速费”“通融费”,成立行贿罪,认定时应严格限定在经济、组织人事管理活动等特定的竞争领域。“违背公平、公正原则”规制的并不是行为人支付“加速费”“通融费”的行为,而是国家工作人员的履职行为,形式上最终的目的是谋求竞争优势,但实际上并非为了收买国家工作人员的不正当履职的行为,不构成行贿罪。“维持竞争优势”不属于“谋取竞争优势”,行为人为了在酌情处理中维持竞争优势而支付财物的行为,并未使国家工作人员的履职行为与正当性要求之间发生偏移,原则上不应认定为行贿罪;作为例外的是,当支付财物者是国家工作人员或者国家工作人员的选拔对象时,由于存在职务行为偏离正当性要求的危险,且这种危险实现的可能性极大,故此时应认定为行贿罪。

关键词：行贿罪加速费通融费谋取不正当利益

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支付“加速费”行为的刑法认定

河南警察学院学报 2020年第3期29卷 60-69页

作者：李鑫源北京师范大学刑事法律科学研究院北京100875

在中国刑法语境下,行为人支付“加速费”是为了加速获取必得的合法利益,无论行为人支付何种数额的“加速费”,并没有使国家工作人员违背职务,甚至在一定程度上促进了国家工作人员勤勉尽责,故,其行为不应被认定为行贿罪。“加速费”的合... 详细信息

在中国刑法语境下,行为人支付“加速费”是为了加速获取必得的合法利益,无论行为人支付何种数额的“加速费”,并没有使国家工作人员违背职务,甚至在一定程度上促进了国家工作人员勤勉尽责,故,其行为不应被认定为行贿罪。“加速费”的合法化与《禁止在国际商务交易活动中贿赂外国公职人员公约》以及《联合国反腐败公约》并不冲突,美国《反海外贿赂法》中亦有出罪的规定。

关键词：加速费行贿罪不正当利益违背职务说

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论行贿罪中的“为谋取不正当利益”

论行贿罪中的“为谋取不正当利益”

作者：陆佳蕾华东政法大学

学位级别：硕士

对于“谋取不正当利益”的解读一直未达成共识,造成了司法实践中侦查机关、公诉机关以及审判机关的意见不一,对司法实践造成了极大的困扰,如并未让“为谋取不正当利益”这一要件承担起凸显行贿罪保护法益这一功能。在司法实务中,也出现... 详细信息

对于“谋取不正当利益”的解读一直未达成共识,造成了司法实践中侦查机关、公诉机关以及审判机关的意见不一,对司法实践造成了极大的困扰,如并未让“为谋取不正当利益”这一要件承担起凸显行贿罪保护法益这一功能。在司法实务中,也出现了支付“加速费”行为以及进行“感情投资”行为的定罪难题。本文试图让“谋取不正当利益”这一要件凸显出行贿罪法益的个性化,从而更好地解决问题。本文主要分成四个部分:第一部分为“为谋取不正当利益”要件的理论争议。首先分析了一下“为谋取不正当利益”要件在立法过程中的存废之争,最终这一要件得以保留。其次,分析了“不正当利益”的内涵之争。第二部分为“为谋取不正当利益”要件的司法困境。在司法实践现状方面,主要列举了这一要件在定罪功能上的弱化、法律适用上的混乱以及同案不同判这三种现象。在司法实务难题方面,主要列举了两大典型难题,关于支付“加速费”行为如何定性以及关于进行“感情投资”行为如何定性的问题,对这两类问题,学界与司法界也众说纷纭,并未形成统一的意见。第三部分为“为谋取不正当利益”要件的认定方法。第一,首先要让“为谋取不正当利益”要件体现出行贿罪权钱交易的实质,让这一要件承担起表征国家工作人员职务行为的功能。第二,正确把握“不正当利益”的认定范围,虽然法律规定将“不正当利益”分为了三个类别,但笔者认为一切程序违法利益包括实体违法利益,因此“不正当利益”的范围只包括程序违法利益以及违背公平、公正原则的利益。第四部分为“为谋取不正当利益”要件的典型难题解决,主要包括两类实务问题:支付“加速费”行为的定性问题以及进行“感情投资”行为的定性问题。通过梳理相关的争议焦点,笔者遵循第三部分关于认定这一要件的两个层次去进行判断。针对支付“加速费”的行为,笔者认为该行为构成对国家工作人员职务行为的收买行为,但在第二个层次是否属于程序违法利益则要分情况讨论。通常情况下不属于程序违法利益,也就不构成行贿罪。但是也存在例外情形,如果行为人未满足获取利益的条件要求、未完成相关手续或者要求在国家工作人员的法定履职期限之前获取利益,此时行为人谋取的利益就属于程序违法利益,也就构成行贿罪。针对进行“感情投资”的行为,笔者认为,如果满足了赠与行为止于正常社交范围内以及双方之间的财物往来具有双向性以及对等性这两个条件,那么,在第一个层次即财物与职务行为之间的对价性就无法成立,也就不符合贿赂犯罪权钱交易的本质要求。在不属于一般馈赠行为,可能存在权钱交易的情况下,主要根据行为人是否针对前期的感情投资对国家工作人员提出明确的请托事项,请求国家工作人员提供程序违法利益或者违背公平、公正原则的利益,以此来认定行为人主观上谋取不正当利益的目的。

关键词：为谋取不正当利益权钱交易加速费感情投资

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论我国行贿罪中“不正当利益”的司法认定

论我国行贿罪中“不正当利益”的司法认定

作者：张基隆江西财经大学

学位级别：硕士

我国《刑法》在第三百八十九条规定了行贿罪中“谋取不正当利益”作为主观构成要件。可在法律条文中对于“不正当利益”并没有进行过多的解读,以至于关于什么是“不正当利益”,又怎样去认定“不正当利益”,要不要把“不正当利益”删除... 详细信息

我国《刑法》在第三百八十九条规定了行贿罪中“谋取不正当利益”作为主观构成要件。可在法律条文中对于“不正当利益”并没有进行过多的解读,以至于关于什么是“不正当利益”,又怎样去认定“不正当利益”,要不要把“不正当利益”删除等问题,成为了理论学界和司法实务界争议的焦点问题。因而,“不正当利益”的准确界定在司法实践中对打击贿赂犯罪有着积极的影响。从目前的立法情况来看,对“不正当利益”做出具体规定的也就只有2013年、2016年“两高”出台的司法解释并对对其进行了列举式规定。而且这些规定对“不正当利益”的属性又有所区分,:一是实体违法,也就是指利益本身就不符合法律的强制性规定;二是程序性违法,行贿人要求国家工作人员违反法律强制性规定,通过有违职务要求的行为使自己在获得利益的过程中得到帮助或者便利条件。在理论学界,因“不正当利益”存在的争议主要形成了以下几种观点:一是非法利益说,也就是法律不被允许获得的利益;二是不应得利益说,该学说涵盖了非法利益和其他不应得到的利益;三是手段不正当说。在此学说中“不正当利益”就是指行为人采用不合法、不合规的手段所获得的利益;四是职务违背说。这一学说认为“不正当利益”是指国家工作人员违背职务要求为行贿人员谋取利益,行贿罪的成立与国家工作人员的职务行为是否违法违规有关;五是不确定利益。按照当前的法律法规的规定,符合条件的任何人采取合法正当的手段都可能获得,但尚处于不确定状态的利益;六是折中说。该学说认为“不正当利益”包含非法利益,依据法律规定要求行为人应当履行义务而不履行义务所获取的利益和采取违法违规的手段所获取的不确定利益。在当前的司法实践活动中,司法机关对于“不正当利益”认定存在的问题主要集中在两个方面,一是“不正当利益”在司法认定中有时比较模糊。在对其认定的过程中没有统一的标准和准确认识,不同的司法实务部门依据不同的规定,对其认定会产生不同的结果。二是简化认定“不正当利益”的过程。在中国裁判文书网中查找到一些相关案例发现,法院在审理行贿罪案件中,虽然认定犯罪嫌疑人的行为构成了行贿罪,但是何为“不正当利益”,如此认定的原因以及所涉及的利益是属于“不正当利益”中的哪一种等问题往往在裁判文书中一笔带过。在司法实践中存在的疑难问题主要集中在“加速费”、“通融费”,“谋取竞争优势”,“感情投资”的认定。行为人为谋取合法利益,督促国家工作人员尽快履职而给予“加速费”,“通融费”的情况下,认定为行贿罪难以让公众所接受。“谋取竞争优势”是行为人通过贿赂的方式把不确定利益变成了确定利益。在司法实践中对“谋取竞争优势”的认定,还要考虑到竞争场域和竞争的时间段。对于为了维持现有的竞争优势而向相关国家工作人员或单位行贿的,也应当认定为“谋取竞争优势”。“感情投资”在基于人身的平等性和对等性而与国家工作人员的职务无关,并且双方往来的礼金处于收支平衡的状态,这种情形可以认定为普通的人情往来。在司法实践活动中,能够正确处理“不正当利益”认定存在的诸多争议,应当把行为人的请托与国家工作人员的职务联系起来进行判断。行为人请托的事由本身违法,亦是“不正当利益”无可厚非。如果行为人谋取的是合法利益,并且国家工作人员提供的便利条件和帮助并未违反职务要求,其不会构成行贿罪,反之,构成行贿罪。

关键词：不正当利益加速费竞争优势感情投资

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论行贿罪中的“谋取不正当利益”

论行贿罪中的“谋取不正当利益”

作者：吴琼山东大学

学位级别：硕士

只有当存在“谋取不正当利益”的情况,才能认定行贿罪成立,这是我国《刑法》第389条的规定,同时这也是我国立法机关在审慎考察我国国情、国外立法之后的选择。但何为“谋取不正当利益”,却一直是困扰理论界和实务界的难题。本文拟对此... 详细信息

只有当存在“谋取不正当利益”的情况,才能认定行贿罪成立,这是我国《刑法》第389条的规定,同时这也是我国立法机关在审慎考察我国国情、国外立法之后的选择。但何为“谋取不正当利益”,却一直是困扰理论界和实务界的难题。本文拟对此问题做深入地探究,从而更好地解决实务中出现的“维持竞争优势”“加速费”“通融费”“感情投资”等司法认定难题。本文主要分为四个部分:第一部分是行贿罪中“谋取不正当利益”在立法上的存废问题。“谋取不正当利益”的存废问题有废除说、保留说和折中说三种观点,笔者从犯罪认定角度、我国国情角度、刑法的内在逻辑性角度以及行贿罪社会危害性角度等四个角度论证了“谋取不正当利益”要件应当保留。第二部分是行贿罪中“谋取不正当利益”的体系性地位。首先,提出“谋取不正当利益”体系性地位的理论争议,分为主观要件说、客观要件说、区别对待说与双重性质说。其次,对“客观要件说”“区别对待说”与“双重性质说”提出了批判。最后,论证了“谋取不正当利益”为行贿罪的主观要件,同时其为刑法意义上的目的。第三部分是行贿罪中“谋取不正当利益”的内涵解读。首先,对“谋取不正当利益”的司法规定进程进行了系统的介绍。其次,将目前学界的六种学说进行了分类。从利益本身去解读,分为利益自身标准说和非利益自身标准说。利益自身标准说包含非法利益说、不应得到利益说和不确定利益说。非利益自身标准说包含手段不正当说、受贿人违背职务说和新违背职务说。最后,提出本文对“谋取不正当利益”的基本主张。即认定“谋取不正当利益”的范围包括三个部分:实体性违法利益、程序性违法利益和以不正当手段谋取的“不确定利益”。第四部分是行贿罪中“谋取不正当利益”的司法认定问题。在上述理论的指导下,可以解决司法实践中出现的一些疑难问题。在行贿人谋取竞争优势的问题中,主要讨论维持竞争优势的情况。要在主观上甄别犯罪目的,在客观上区分“不正当利益”的表现形式,最后在本质上把握“行贿与违背职责”的对价关系。在“加速费”“通融费”的问题中,“加速费”的刑法性质应根据谋取的利益合法与否以及行受贿方做进一步的甄别。在行为人所请托事项属于正当利益的前提下,支付“加速费”“通融费”的情况仍需要分为两种情形认定:一是国家工作人员正当行使权力、履行职务行为的话,则行为人不构成行贿罪;二是国家工作人员不正当行使权力、履行职务行为的话,则行为人构成行贿罪。因此,“感情投资”行贿可以从以下几个方面认定:首先,有必要先研究行为人将财物给予国家工作人员的原因。其次,可以从行贿人与国家工作人员是否存在职务上的利益关系进行判定。最后,可以通过行为人给予国家工作人员财物的多少进行把握。

关键词：行贿罪不正当利益谋取竞争优势加速费感情投资

美国《反海外贿赂法》中“反贿赂条款”法律问题研究

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美国《反海外贿赂法》中“反贿赂条款”法律问题研究

作者：王晚婷华东政法大学

学位级别：硕士

随着各国之间商业交往的深入发展,跨国公司在商业活动中采取各种违法行为以获取商业利益,尤其通过贿赂外国官员、国际组织官员等人员来牟取利益的行为越来越严重。2008年的“贿赂门”事件震惊业界,最终以本案主角德国西门子公司向美国... 详细信息

随着各国之间商业交往的深入发展,跨国公司在商业活动中采取各种违法行为以获取商业利益,尤其通过贿赂外国官员、国际组织官员等人员来牟取利益的行为越来越严重。2008年的“贿赂门”事件震惊业界,最终以本案主角德国西门子公司向美国司法部和美国证券交易委员会支付了约8亿美金而和解结案。但是对于规制此次“贿赂门”事件的美国《反海外贿赂法》的执行力度追究和我国相关的法律研究才是刚刚开始。美国《反海外贿赂法》是世界上第一部规制本国人在境内＼境外从事贿赂行为以及外国人或机构在美国国内从事贿赂行为的法律。本法在美国有着重要的地位,而且近年来效力范围和惩治力度逐渐扩大和加强。其存在不仅为各国的反商业贿赂的相关立法提供了可供借鉴的蓝本,反映到我国的立法层面上,即不仅要追究外国公司对我国官员的行贿行为,同时也要追究我国公司对外国官员的行贿,这是各国司法主权的体现;而且对于赴美上市的我国企业来说,加强对本法的认识也是有必要的。因为中国国内并没有关于反商业贿赂的专门法律出台,传统的法律对于海外商业贿赂的规定存在盲点,国外的公司在商业活动可以利用法律漏洞达到商业利益,但是对于欲赴美上市的我国企业来说,必须遵守美国的相关法律。如果违反相关法律,不仅要受到美国监管部门的严厉处罚,而且有损中国企业的国际形象。因此,为了构建我国关于跨国商业贿赂的法律制度,打击我国日益严重的商业贿赂行为,规范我国企业跨国商业的运作,研究美国《反海外贿赂法》都是必要的和及时的。本文一共分为四章进行论述,共47585字(正文)。第一章主要论述了美国《反海外贿赂法》的基本法律制度。该章首先介绍了美国《反海外贿赂法》这部法律的基本含义及特征,历经三次的修订情况、主要条款概述以及关于这部法律执行趋严之态势。第二章主要论述了反贿赂条款的相关法律问题,从“反贿赂条款”的基本含义和特征入手,分析了该条款在1998年修订之后已遵从属人管辖为主,属地管辖为辅的管辖权原则,并肯定其域外效力的存在对跨国商业法律规制的积极作用;然后本章从法律层面对违反反贿赂条款的各个方面因素进行分析,以及对其特有的“加速费”条款以及“合理的费用”的认定,最后论述了反贿赂条款的法律责任规定。第三章主要论述了反贿赂条款的案例以及相关评析。本章是从构成影响“反贿赂条款”的重大要素并结合实际案例进行分析,分析的角度包括“管辖权”、“责任承担”、“外国官员资格认定”和“企业自愿披露”等方面。通过案例详细论述了反贿赂条款基本要素的适用以及实践中美国司法部或者美国证券交易委员会对于该条款的认定。美国《反海外贿赂法》的存在对于中国的相关反商业贿赂立法以及监管力度起到风向标的作用。第四章主要论述了反贿赂条款的法律影响及启示。首先美国的《反海外贿赂法》为国际社会反商业贿赂建立的标杆,为国际立法提供极大的借鉴,并且对相关国际立法起到了指导作用。其次本章论述了对于中国以及中国的企业引导了借鉴作用,中国不仅可以借鉴美国规制海外商业贿赂的模式,建立我国的反商业贿赂法律制度,而国内企业在开展商业活动时,可以遵守商业规则,规范商业行为,树立良好的国际形象。

关键词：美国《反海外贿赂法》反贿赂条款外国官员加速费