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论德国积极侵害债权制度的变革

研究生法学 2011年第1期26卷 18-26页

作者：李昊清华大学北京航空航天大学法学院

德国旧债法的履行障碍形态是以给付不能和给付迟延为中心建构起来的,实际上忽略了作为履行障碍主要形态的积极侵害债权,虽然对此存在不同认识。这一缺陷通过法官法得以弥补,形成了不良给付、附随义务的违反及拒绝履行三种主要类型。在... 详细信息

德国旧债法的履行障碍形态是以给付不能和给付迟延为中心建构起来的,实际上忽略了作为履行障碍主要形态的积极侵害债权,虽然对此存在不同认识。这一缺陷通过法官法得以弥补,形成了不良给付、附随义务的违反及拒绝履行三种主要类型。在德国新债法中,借助统一的"义务违反"要件,积极侵害债权被成文化并纳入了一般给付障碍法中,它成为超越一切具体给付履行障碍形态的一般性的法律原则。在新债法中积极侵害债权可分为两种主要类型,即主给付义务的不良给付和附随义务的违反。我国《合同法》有类似于德国旧债法的规定,但在构成要件和法律效果上与德国法有明显不同。

关键词：积极侵害债权不完全给付给付义务附随义务瑕疵给付加害给付

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德国债法上之积极侵害债权

湖北社会科学 2006年第6期 137-139页

作者：黄丽朵武汉大学法学院湖北武汉430072

积极侵害债权(positive Forderungsverletzung;p.F.V.),是德国法学界及联邦法院为填补法律漏洞而发展的制度。德国旧债法采取给付障碍二元化体系下无法完全规范所有的给付障碍类型,德国学界遂根据民法上一般原则-诚信原则,建立起广大的... 详细信息

积极侵害债权(positive Forderungsverletzung;p.F.V.),是德国法学界及联邦法院为填补法律漏洞而发展的制度。德国旧债法采取给付障碍二元化体系下无法完全规范所有的给付障碍类型,德国学界遂根据民法上一般原则-诚信原则,建立起广大的附随义务群体系,使原应由侵权行为法调整的对象纳入契约责任体系,用以扩大契约责任的范围。附随义务的违反系违反固有的契约基本给付义务以外的义务,可认为是契约责任客观的扩张。德国法上的积极侵害债权制度于给付障碍体系中,居于辅助地位而具有很大的包容性,容纳既不构成给付不能,亦不属于给付迟延,且不适用有瑕疵担保责任特别规定的所有给付障碍类型。

关键词：积极侵害债权不良给付加害给付

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加害给付研究

加害给付研究

作者：莫爱新中国政法大学

学位级别：硕士

加害给付问题在德国民法、日本民法及台湾民法中已经进行过比较深入的探讨，只是大陆学者对之不太热衷，所作研究甚少。本文力图对此问题作以较广泛的介绍，并试探性的对之予以分析研究。因此，从整体上而言，文章可以说是由两大部分分... 详细信息

加害给付问题在德国民法、日本民法及台湾民法中已经进行过比较深入的探讨，只是大陆学者对之不太热衷，所作研究甚少。本文力图对此问题作以较广泛的介绍，并试探性的对之予以分析研究。因此，从整体上而言，文章可以说是由两大部分分组成：一部分浓墨重彩地介绍了加害给付的历史演进;另一部分则顺着加害给付历史演进的脉络，深入剖析研究了加害给付理论与制度。就文字分配而言，两者几乎是平分秋色，作者此举的苦衷在于：其一，加害给付理论源起复杂。在德国，积极侵害债权是从判例导入法典，日本与台湾又分别将之予以 “本地化”移植，我国大陆加害给付理论又由上发展而来。其二，加害给付理论的产生，某种意义上讲，是对传统民法理论体系的一种“违反”（即契约法兼有固有利益的保护功能），对于这种“违反”的合理化寻求，更多的是从加害给付理论的源起与发展中发现。前言部分，主要交代了选题的思路。文章的第一章是德国民法上的积极侵害债权理论。该章由三大部分构成，前两大部分详细介绍了德国债法修正前后的积极侵害债权理论问题。后一部分是对德国法上的积极侵害债权理论与制度的归纳。第一部分，修正前债法中债务不履行形态体系下的积极侵害债权问题。于此部分，首先介绍了修正前德国债法中的债务不履行体系，以求为积极侵害债权理论的全面介绍作以铺垫，找出切入点;其次，系统地介绍了该理论的提出与发展经过、意义、理由、类型、要件以及法律效果等诸多内容。本章的第二部分介绍了德国债法的修正对积极侵害债权理论的影响。修正后的德国债法放弃了以债务不履行形态架构履行障碍法，而采以义务违反为连接点来架构履行障碍法，并将积极侵害债权理论正式纳入民法典。这样，积极侵害债权的要件构成与修正前相比，就完全不同了。文章的第二章介绍了台湾民法中的不完全给付理论与制度。台湾法中的不完全给付理论发源于德国法上的积极侵害债权理论，但又不等同于它。从对二者比较来看，台湾民法中的不完全给付理论无太大的变化，台湾学者只是对是否应附随于德国债法的修正，从“义务违反”角度出发界定不完全给付问题存

关键词：加害给付积极侵害债权债法债务关系给付迟延契约法损害赔偿精神损害附随义务给付不能

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契约责任与侵权责任的竞合之理论上检讨

契约责任与侵权责任的竞合之理论上检讨

作者：陈龙江中国政法大学

学位级别：硕士

契约责任与侵权责任的竞合是民法上争论长达上百年的著名理论问题。争论的核心是：应依契约责任的规定，还是应依侵权责任的规定来调整竞合？亦即，如何确定竞合情形的法律效果或损害赔偿请求权？本文的核心目的正是要探讨和回答这个问... 详细信息

契约责任与侵权责任的竞合是民法上争论长达上百年的著名理论问题。争论的核心是：应依契约责任的规定，还是应依侵权责任的规定来调整竞合？亦即，如何确定竞合情形的法律效果或损害赔偿请求权？本文的核心目的正是要探讨和回答这个问题。而笔者所作的努力只是：采取批判继承的态度，尝试着在吸收前人的学说（主要是请求权规范竞合说）中的合理成分的基础上，从新的角度进行观察以及作进一步的挖掘。在此过程中，我国《合同法》第122条关于竞合的立法取向一并获得检讨。本文除导言外，正文共分为六部分。导言部分主要说明了选题理由，亦即指出存在的问题。其一，学说上一般把竞合的原因笼统地归结为损害事实同时充分契约责任及侵权责任的构成要件，而较少进一步深入分析这两种责任的构成要件何以会被同时充分。其二，民法上有关竞合的诸学说各有不足，仍未能圆满解决竞合问题。其三，我国《合同法》关于竞合的立法选择似有草率之嫌。正文第一部分，对学理上讨论的契约责任与侵权责任的竞合现象进行必要的界定。正文第二部分，通过介绍并评价德国法上有关竞合的诸学说，指出学说上还没有圆满解决有关竞合的问题。这也同时指明了，在吸收前人理论的合理成分的基础上，本文意欲作进一步努力的方向。正文第三部分，从所保护的利益范围这个角度，讨论契约责任与侵权责任发生竞合的可能性。指出民法中上述两种责任在保护范围上并不是截然分开的，而是存在交叉的部分。也就是说，本文所论的竞合现象客观存在，是个真命题。正文第四部分，重点剖析了竞合发生的内在机理。惟有如此，才能较进一步地确知竞合现象是如何发生的。也惟有如此，对于责任竞合情形法律效果的确定，才能做到“对症下药”。为此，该部分先尝试着对契约责任与侵权责任的竞合现象，以积极侵害债权理论的提出为时间上的分界点，划分为“固有型竞合”及“扩张型竞合”，并尝试着作类型上的归纳。固有型竞合指积极侵害债权理论产生之前契约责任与侵权责任发生的竞合。扩张型竞合指由契约责任的扩张（本文限于指德国法上积极侵害侵权理论及“附保护第三人作用之契约”理论的产生与发展）引起的

关键词：契约责任积极侵害债权加害给付损害赔偿请求权消灭时效侵权行为王泽鉴法上德国民法典债务关系

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论合同的不适当履行

论合同的不适当履行

作者：张志恒郑州大学

学位级别：硕士

合同的不适当履行问题，在我国大陆地区，学者们研究较少，争议却有很多。而对于类似理论在德国、日本和台湾的民法学界，虽然同样存在争议，但却做了深入地分析。本文试图运用比较法学、案例分析、和法制史的一些研究方法对此作一系统... 详细信息

合同的不适当履行问题，在我国大陆地区，学者们研究较少，争议却有很多。而对于类似理论在德国、日本和台湾的民法学界，虽然同样存在争议，但却做了深入地分析。本文试图运用比较法学、案例分析、和法制史的一些研究方法对此作一系统的探讨。在引言中，主要交待了选题的思路。文章的第一部分针对我国立法和理论上的现状，提出对合同不适当履行的界定的必要性，界定的方法。第二部分介绍了德国民法上的积极侵害债权理论，目的在于寻找合同不适当履行问题的起源。该部分由三块构成，前两块介绍了德国债法修正前后的积极侵害债权理论问题。后一块是对德国法上的积极侵害债权理论与制度的归纳。第三部分探寻类似问题在台湾民法中的体现，即不完全给付理论与制度。不完全给付理论师承德国法上的积极侵害债权理论，但又不能等同于它。从对二者的比较来看，不完全给付理论无太大的变化，台湾学者只是对是否应附随于德国债法的修正，从“义务违反”角度出发界定不完全给付问题存有争议。第四部分在比较积极侵害债权、不完全给付与不适当履行三个不同概念之后，探寻了不适当履行理论的目的与功能，并对之做出了合理化的解释与说明。随后对我国大陆的不适当履行作出了界定和类型化。文章提出不适当履行的特别之处在于，债务人在履行期限到来后已作出了履行，只不过要么履行不完全、要么履行不符合债的本旨，要么履行违反了附随义务，结果可能是在损害合同的履行利益的同时，又侵害了当事人的固有利益，从而区别于其他违约形态。最后作者又对我国立法的完善提出了自己的见解。第五部分分析了合同不适当履行的法律效力。本部分讨论了对合同的不适当履行情形予以救济的理论选择，三种竞合理论在合同不适当履行的救济中所具有的缺陷与不足，接下来又结合实例对不同不适当履行情境所产生的法律效力作了阐述。最后，在第六部分，对整篇文章的要旨做了归纳总结，作为文章的结论。

关键词：不适当履行积极侵害债权不完全给付瑕疵履行履行利益固有利益附随义务

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试论物的瑕疵担保责任制度的独立性

试论物的瑕疵担保责任制度的独立性

作者：文晋渝中国政法大学

学位级别：硕士

在现代商品经济社会中，合同法特别是买卖合同法在经济交往中有着举足轻重的地位。当事人双方通过买卖合同实现物质的交换，满足社会主体物质和精神生活的基本需要。正是针对买卖合同重要而特殊的地位，实现合同的目的就是合同法中所追... 详细信息

在现代商品经济社会中，合同法特别是买卖合同法在经济交往中有着举足轻重的地位。当事人双方通过买卖合同实现物质的交换，满足社会主体物质和精神生活的基本需要。正是针对买卖合同重要而特殊的地位，实现合同的目的就是合同法中所追求的终极目标。物的瑕疵担保责任制度是买卖合同中所特有的一项责任制度，它的基本功能就是在买卖合同中出现瑕疵物给付的情况下，平衡当事人双方的利益，实现对合同的救济。而这种独立的责任制度，在现代德国债法改革中被归结在债的一般不履行法中，也就是说将对瑕疵物的给付的救济归结在债不履行法中，由债不履行法统一予以救济，物的瑕疵担保责任制度不再作为一项单独的责任制度加以规定。物的瑕疵担保责任制度从一项独立的制度到其独立性的灭失，必定有其历史发展的轨迹和原因。本文以历史和比较的分析方法，试图分析物的瑕疵担保责任制度独立性灭失的原因，并进一步分析不同的法律体系中，对于买卖合同中瑕疵物给付的情况是如何加以救济的。以此为借鉴，比较分析我国的民法特别是在没有完整的民法典体系的民法体系下，合同法对于瑕疵物的给付如何给予救济，得出物的瑕疵担保责任制度在我国的合同法中，应当是作为一种独立的制度而存在的结论。如果将一种制度简单的消灭而为另一种制度所吸收，能否符合逻辑是一个方面，更重要的是阻塞了一种有效的救济途径。本文正文分为六个部分：第一部分主要介绍了物的瑕疵担保责任制度的缘起。物的瑕疵担保责任制度在罗马法中的规定，以及在现代各国的法律中，有关于物的瑕疵担保责任制度的规定。第二部分主要对物的瑕疵担保责任制度本身的构成要件和其性质的不同观点做了详细的介绍，以期对物的瑕疵担保责任制度本身有明确的认识。第三部分介绍了物的瑕疵担保责任制度的发展。一个事物不是从产生之日起就一成不变，物的瑕疵担保责任制度为了实现它的基本功能，随着现代商品交易的发展，也在不断的发展，但是仅仅从制度的内部的改革还远远不能满足实践的需要，物的瑕疵担保责任制度本身有着不可克服的缺憾。李永军：《合同法》，法律出版社2004年版，第732页。

关键词：瑕疵担保责任买卖合同积极侵害债权违约责任债法大陆法系民法体系损害赔偿买受人种类物

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加害给付请求权类型化的研究

加害给付请求权类型化的研究

作者：牛登峰兰州大学

学位级别：硕士

摘要：加害给付是履行障碍体系中的重要问题之一,加害给付是现阶段我国民法理论界与司法实践中急待解决的重大研究课题。目前,解决加害给付问题出现的最大难题在于如何使传统民法理论中关于违约责任和侵权责任的截然彻底分离,同时一刀... 详细信息

摘要：加害给付是履行障碍体系中的重要问题之一,加害给付是现阶段我国民法理论界与司法实践中急待解决的重大研究课题。目前,解决加害给付问题出现的最大难题在于如何使传统民法理论中关于违约责任和侵权责任的截然彻底分离,同时一刀切式的请求权竞合,它的救济方式也不能有效地解决加害给付所出现的损害赔偿问题。所以,本文采用类型化的思维方式,在科学的构建加害给付类型的基础上,对不同类别的加害给付类型采用不同的请求权进行解决,仅对债权人固有利益造成损害时才适用请求权竞合;同时又是侵害债权人履行利益和固有利益时才适用请求权聚合。使得受害人的合法权益获得较为完备的法律保护。本文除引言和结语外,正文共分为四部分。第一部分：加害给付的概念、构成要件及法律效果。本文首先比较了加害给付的概念,主张加害给付的定义是：债务人的给付行为有悖债之主旨,除有可能造成债权人契约利益损失外,尚有发生对债权人契约利益外的固有利益的损害。其次,在界定概念的基础之上详细分析讨论了加害给付的四个构成要件：债务人已为给付;债务人履行行为有悖债之本旨;造成了债务人履行利益以外其他利益的损害;债务人存在着过错。最后,采取比较研究的方法,联系我国民事立法实际,论述了加害给付的法律后果。第二部分：加害给付理论的历史演进。介绍了德国积极侵害债权理论的起源及其提出的意义,日本及我国台湾地区的不完全给付理论。分析认为我国大陆民法中的加害给付制度是债务履行障碍中的一种具体违约形态。第三部分：加害给付的传统救济理论。首先,介绍和评析了加害给付责任竞合理论中的三种学说。其次,介绍了加害给付责任聚合理论,并对聚合理论与竞合理论进行比较。最后,确定我国民事立法对加害给付采用的是请求权竞合救济方式,笔者认为这种一刀切式的救济方式并不能有效解决加害给付的损害赔偿问题。第四部分：问题解决的进路：加害给付请求权类型化。本部分是本文的中心所在。首先,说明了类型化研究方法的意义。其次,介绍了德国积极侵害债权及台湾地区不完全给付理论类型化研究的现状,及我国大陆地区学者对加害给付类型化所做的努力。最后,本文对加害给付的类型化作出了自己的梳理,认为不同的加害给付类型应适用不同的请求权进行救济。在加害给付所致精神损害赔偿问题上,认为在科学梳理加害给付类型的基础上,赋予不同的加害给付请求权,受害者的合法权益就能获得较为周全的法律保护,无需将精神损害赔偿归入合同责任。

关键词：积极侵害债权加害给付履行利益固有利益请求权类型化

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履行不能研究

履行不能研究

作者：王丽颖吉林大学

学位级别：硕士

履行不能起源于罗马法,经《德国民法典》的继承和发展,履行不能在给付障碍法体系中居于核心地位,与履行迟延共同支撑起给付障碍体系的大厦。传统体系采取事实构成进路的方式规制履行不能,规定履行不能的合同无效,带来法律适用的困境而... 详细信息

履行不能起源于罗马法,经《德国民法典》的继承和发展,履行不能在给付障碍法体系中居于核心地位,与履行迟延共同支撑起给付障碍体系的大厦。传统体系采取事实构成进路的方式规制履行不能,规定履行不能的合同无效,带来法律适用的困境而备受争议和批评。本文通过对英美法系和国际统一法文件关于履行不能规定的借鉴,建议采取法律效果进路的方式规制履行不能,在此基础上对履行不能在现行法框架下进行重新定位。履行不能不再直接决定合同效力,而是作为合同未履行的一种事实状态存在,此时合同当事人可以通过不可抗力、情事变更、风险分配规则主张免责,否则当事人应当承担义务不履行的责任,即违约责任。同时,赋予债权人替代给付请求权和合同解除权,促使合同的继续履行或合同终止,以维护债权人的合法利益。

关键词：履行不能积极侵害债权风险

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物的瑕疵担保责任制度研究

物的瑕疵担保责任制度研究

作者：栗旭峰西南政法大学

学位级别：硕士

现代商品经济社会中，合同法特别是买卖合同法在经济交往中有着举足轻重的地位。当事人双方通过买卖合同实现物质的交换，满足社会主体物质和精神生活的基本需要。物的瑕疵担保责任制度是买卖合同中所特有的一项制度，它的基本功能就是... 详细信息

现代商品经济社会中，合同法特别是买卖合同法在经济交往中有着举足轻重的地位。当事人双方通过买卖合同实现物质的交换，满足社会主体物质和精神生活的基本需要。物的瑕疵担保责任制度是买卖合同中所特有的一项制度，它的基本功能就是在买卖合同出现瑕疵物给付的情况下，平衡当事人双方的利益，实现合同目的。在传统民事责任领域中，物的瑕疵担保责任与违约责任，侵权责任相互独立，形成三足鼎立的情况，而在现代德国债法改革中这种独立的责任制度被归结在了一般违约法中，物的瑕疵担保责任制度不再作为一项单独的责任制度加以规定。物的瑕疵担保责任制度从一项独立的制度到其独立性的灭失，必定有其历史发展的轨迹和原因。本文以历史和比较的方法，试图把握物的瑕疵担保责任制度的起源、发展、变革的脉络，分析物的瑕疵担保责任制度独立性灭失的原因，并以德国债法改革为背景，进一步分析物的瑕疵担保责任的地位和作用。以此作为借鉴，比较分析我国的民法特别是在没有完整的民法典体系的民法结构下，合同法对于瑕疵物的给付如何给予救济，得出物的瑕疵担保制度在我国合同法中，已经并入了一般违约责任中的结论。本文正文分为五个部分：第一部分主要介绍了物的瑕疵担保责任制度的一般理论，并论述了物的瑕疵担保责任与产品责任的区别，以期对物的瑕疵担保责任有一个概念性的把握。第二部分介绍了罗马法对物的瑕疵担保责任的规定，阐述了物的瑕疵担保责任制度的起源，分析了该制度产生的历史原因，指出物瑕疵担保责任制度出现时商品经济还不发达，当时它仅适用于特定物的买卖。第三部分介绍了物的瑕疵担保责任制度的发展。一个事物不是从产生之日起就一成不变的，物的瑕疵担保责任制度为了实现它的基本功能，适应现代商品交易的发展，也在不断发展，主要体现在制度性质、瑕疵概念、和救济方式三个方面的变革上，通过对物和瑕疵两个概念的扩大解释，扩大了制度的救济范围;通过增加救济方式，为当事人提供了更多、更有利的保护。

关键词：瑕疵担保责任买卖合同积极侵害债权违约责任债法特定物种类物产品责任救济方式买受人