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违法性认识的司法适用问题研究

违法性认识的司法适用问题研究

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作者：王瑞安徽大学

学位级别：硕士

随着现代刑法中大量法定犯的出现,“不知法不免责”原则逐渐受到动摇。但是,违法性认识错误问题之所以被称为难题,就在于它集中体现了以报应主义为基础的责任主义和以预防主义为基础的刑事政策之间的紧张关系。于是,在价值追求和现实需... 详细信息

随着现代刑法中大量法定犯的出现,“不知法不免责”原则逐渐受到动摇。但是,违法性认识错误问题之所以被称为难题,就在于它集中体现了以报应主义为基础的责任主义和以预防主义为基础的刑事政策之间的紧张关系。于是,在价值追求和现实需要的冲突下,我国刑法对违法性认识错误问题并没有进行有效回应,司法实践中也一贯坚持“不知法不免责”原则。可是,近年来随着如“王力军非法经营案”、“赵老太太非法持枪案”和“深圳王某鹦鹉案”等引起社会各界强烈关注的典型案例频发,学界和实务部门均开始对“不知法不免责”原则和违法性认识在刑法当中的定位进行新的架构设计。本文以违法性认识的实践案例作为切入点,系统梳理近几年的案例,找出实践当中困扰违法性认识理论适用的障碍,对违法性认识的体系定位进行界定,并立足于责任主义和刑事政策的实际需要,探寻违法性认识司法适用问题的答案。本文共有三个部分:第一部分为现状和问题的提出,主要是通过裁判文书网检索出从2013年到2021年与违法性认识有关的案例,从年份的分布、罪名的分布和律师是否充分辩护、法院是否予以回应等角度反映出我国现阶段违法性认识的现状,总结出违法性认识的司法适用存在以下两个问题:一是对违法性认识在犯罪论体系中的定位不明确。一派认为违法性认识不应该放置于犯罪论体系之中,具体又可以细分为不影响犯罪的成立和不影响犯罪的成立但影响量刑的观点;另一派则认为违法性认识应该放置在犯罪论体系当中,只是具体对将其放置于责任阶层之中还是放置在故意当中有所分歧。二是适用违法性认识的标准不统一,主要体现在适用范围和适用尺度的选择上。一般都认为违法性认识仅适用于法定犯,而不适用于自然犯,只是如何准确认定法定犯尚有困难。适用尺度的选择主要就是在个别人和一般人之间做出抉择。第二部分为违法性认识的体系定位,通过梳理“不知法不免责”原则的历史发展,分析了不要说向必要说演变的理由。以“责任论”为线索,介绍了大陆法系中违法性认识理论的体系变迁,梳理和评议了大陆法系刑法中关于故意说和责任说为主线的违法性认识的相关学说,得出了提倡“限制责任说”的主张。第三部分主要是违法性认识的适用标准,主要通过适用范围、适用尺度和适用标准三个方面来展开叙述。第一,违法性认识错误可避免性只可以用在法定犯这一案中,并且通过形式标准和实质标准两个方面来准确界定法定犯。第二,违法性认识错误是否可以避免应该采用以行为人为主,社会一般人为辅的标准。在社会生活的一般领域,选择行为人个别化的标准;而在涉及到法律规范特殊规制的行业、领域时,行为人知道或者应该知道法律规范对其有专门的规定,这时就需要采用社会一般人标准。第三,在选定参考尺度的基础上,通过有没有认识法律规范的机会和行为人有没有充分利用机会两个方面来具体判断。在法律规范特殊规制的行业领域,因为采用的是社会一般人的标准,因此具体判断时会更加严格。

关键词：违法性认识限制责任说违法性认识错误可避免性法定犯

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论非法经营罪的违法性认识判断标准

论非法经营罪的违法性认识判断标准

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作者：于梦璐厦门大学

学位级别：硕士

随着经济高速发展,当代社会的关系愈发复杂多样,为使社会秩序保持稳定、人权和法益得到充分保护,刑法分则中规制特殊领域的条文越来越多。一方面这些条文的设置为打击犯罪、治安维稳提供了强有力的保障,但是另一方面,以现代社会为基础... 详细信息

随着经济高速发展,当代社会的关系愈发复杂多样,为使社会秩序保持稳定、人权和法益得到充分保护,刑法分则中规制特殊领域的条文越来越多。一方面这些条文的设置为打击犯罪、治安维稳提供了强有力的保障,但是另一方面,以现代社会为基础的国家制定法与传统社会中根深蒂固的民俗观念难免产生矛盾,当公民的法律意识无法跟上国家法治的进步时,不可避免地引发了司法裁判与民众观点的冲突。是故,需要以行政犯为基础完善违法性认识理论,基于实践建构出违法性认识错误可避免性的判断标准和判断方法,进而在实践中充分发挥违法性认识的作用。本文采用实证分析的方法以有关“违法性认识”的司法案例为基础,以“非法经营罪”这一典型的行政犯罪为切入点进行分析整理。通过分析“非法经营罪”中与违法性认识相关的71份裁判文书,可以发现司法实践中依然坚持“不知法者不免责”的做法,是故选择对违法性认识问题避而不谈、冷淡略过的问题,以及出于对违法性认识理解不够而无法作为出罪事由适用的问题。为探寻解决上述问题的方法,首先要厘清违法性理论的相关概念。首先关于违法性认识的内容,笔者认为比起社会道德或者一般法律规范,将其内容界定为刑法规范更加符合责任主义的原则。关于其体系定位,学界存在故意说与责任说的两派理论,前者认为违法性认识是故意成立的条件,后者则认为应当将其纳入责任评价体系。两者相较,笔者同意违法性认识属于责任要素的观点,认为行为人在不具备违法性认识且该认识错误不存在可避免性时则阻却刑事责任的发生。基于前文的基础必然会出现事实认识错误与违法性认识错误的差异化处理,是故要对事实错误、法律错误、违法性认识错误之间的关系加以区分。若行为人主观上对犯罪构成要件要素完全没有认识,属于事实认识错误;若行为人对构成要件要素的内容有所意识,仅是对其所涉及的法律规范的定义产生了错误诠释,误认为其事实行为超过了刑法所保护的法益范围,属于违法性认识错误。由于“非法经营罪”这一类行政犯的特殊性,在对其前置性法律规范产生认识错误时,如果由于规制行为的价值中立,难以通过社会一般观念了解行为危害性的属于事实错误;如果因对前置性法规理解有误导致错误,或者即使对前置性法规不知情也能够通过社会道德伦理认识到客观事实是具备社会危害性的,属于违法性认识错误。正确辨析错误类型后,解决问题的关键则在于如何审查其可避免性的问题。基于前文梳理的观点,可以分两步判断违法性认识错误是否可以避免,首先选择判断标准,以行为人的个人能力作为基础,再兼顾同类型一般人的平均水平对行为人的认知能力做出判断;其次通过两种角度进行判断:一是存在违法性认识的契机,二是有充分理由确认行为合法。但是若行为人试图实施的行为涉及其自身重大利益,可能因缺乏期待可能性阻却或减轻罪责。违法性认识错误可避免性的认定既要对侵害刑法法益的人合理科处刑罚,也要保障无需收到刑罚制裁的人免受刑罚处罚。

关键词：行政犯非法经营罪违法性认识法律错误违法性认识错误可避免性

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违法性认识可能性之司法判断问题研究

违法性认识可能性之司法判断问题研究

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作者：焦旋华东政法大学

学位级别：硕士

违法性认识可能性理论在我国司法实践层面存在如下困境:一是司法审判对违法性认识可能性的法律效果尚未形成统一的结论;二是已有的违法性认识可能性的判断标准可行性不足且推定性特征明显。其主要原因在于理论与实践之间出现了巨大鸿沟... 详细信息

违法性认识可能性理论在我国司法实践层面存在如下困境:一是司法审判对违法性认识可能性的法律效果尚未形成统一的结论;二是已有的违法性认识可能性的判断标准可行性不足且推定性特征明显。其主要原因在于理论与实践之间出现了巨大鸿沟。立法上没有明确规定,理论上又不从底层逻辑出发以平衡“公益”与“私权”为主线对违法性认识可能性的司法判断展开技术性构建,而只将目光停滞在“违法性认识必要说”之合理性和违法性认识的体系地位层面,对违法性认识及其可能性理论司法实践困境的解决于事无补,对法官适用该理论也无所助益,最终出现“类案异判”的现象。因此,我们的研究重心就要转移到如何建立起一套经得起刑事政策和责任主义双重检验的违法性认识可能性的司法判断体系,从底层逻辑出发为违法性认识可能性的具体司法判断提供切实可行的理论供给,以方便司法者接受和具体操作。在规范层面,我国目前对违法性认识可能性的判断标准虽有接纳之势但是判断标准过于严苛,限制性条件过多,以至于相关司法解释性文件最终无法具体运用于个案审理中。因此,理论层面我们应当以宽严相济的刑事政策为导向,以便于司法实践操作为宗旨,建构一套符合国民预测可能性的类型化判断标准体系,以反哺于司法实践。本文共分为三部分:第一部分为笔者采用“透过现象看本质”这一方法对违法性认识可能性理论在司法实践层面以及规范层面的适用现状展开研究,以期通过对该理论司法适用现象的总结归纳,剖析该理论出现司法适用困境之原因。此为本文问题意识之体现。第二部分为笔者在厘清违法性认识可能性相关前提性问题的基础上,指出了成立违法性认识可能性所要具备的条件,即只有先后满足“行为人存在不法怀疑的契机→认真谨慎的履行法规范查明义务→努力查询的法规范是能够被知悉的(法规范客观上明确可知)”这三个条件时,才能认定行为人存在违法性认识可能性。那么对这三个条件如何判断,采用何种标准判断涉及到如何平衡刑法的规制功能与责任主义的价值判断。笔者结合当下我国国情以及刑法学说,提出了“以行为时全体客观事实为基础的类型化一般人”这一宏观层面的判断标准,并对之进行了合理性检验。第三部分以便于司法实践操作为目的,以司法适用过程为逻辑主线,提出了违法性认识可能性的司法审查步骤。步骤一是审查行为人是否存在不法怀疑的契机。针对这一审查步骤,笔者在总结司法实践案例并结合德国理论通说的基础上,采用负面清单的方式列举了存在不法怀疑的几种情形。步骤二为审查行为人查询的法规范讯息是否值得信赖。笔者以上述宏观判断标准为指导,分别对裁判文书、国家主管机关的答复或意见、法学专家、律师或国家主管机关的工作人员的私人答复或意见这三类资讯在中国语境下进行可信赖与否的审查,并得出仅前两类可以作为信赖依据的结论。最后通笔者将上述理论层面的结论予以运用到现实案例中,既检验了笔者提出的违法性认识可能性的司法判断体系的可行性,又真正实现了理论服务于实践的最终目标。

关键词：违法性认识可能性违法性认识错误可避免性司法判断审查步骤

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