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论诉讼调解瑕疵之救济

法学 2007年第4期 101-111页

作者：许少波南京师范大学法学院

对诉讼调解瑕疵救济的目的是为了保障当事人实现正当权利,也是为了追求公正和正义。国内外学者在论及诉讼调解之瑕疵救济时多从诉讼调解的性质推演瑕疵救济的依据和必要性,但调解性质的抽象性决定了只有从诉讼调解的内在结构和功能上才... 详细信息

对诉讼调解瑕疵救济的目的是为了保障当事人实现正当权利,也是为了追求公正和正义。国内外学者在论及诉讼调解之瑕疵救济时多从诉讼调解的性质推演瑕疵救济的依据和必要性,但调解性质的抽象性决定了只有从诉讼调解的内在结构和功能上才能更富有实效性地论证诉讼调解瑕疵救济的正当性。在我国民事诉讼中,诉讼调解虽被认为是法院行使审判权的方式,但基于诉讼调解的内在结构和功能,实体法和诉讼法上的瑕疵均应作为调解瑕疵救济的“理由”。从国外学理和实务的主流看,采用继续审判程序对调解瑕疵予以救济与诉讼调解这一审理对象比较一致,但选择再审程序对调解瑕疵予以救济却与中国本土的特定语境更为契合。

关键词：诉讼调解调解瑕疵瑕疵救济救济程序

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试论民事程序瑕疵之救济

法学杂志 2011年第8期32卷 99-102页

作者：朱福勇南京师范大学法学院江苏南京210046

法院(官)违反程序法规定而导致案件瑕疵具有不可避免性。赋予当事人程序瑕疵救济权是治愈程序缺陷、维护当事人程序利益的有力保障。由于我国《民事诉讼法》所确立的程序瑕疵异议制度过于粗疏,且忽视对审判权的制约等功能,以致许多违反... 详细信息

法院(官)违反程序法规定而导致案件瑕疵具有不可避免性。赋予当事人程序瑕疵救济权是治愈程序缺陷、维护当事人程序利益的有力保障。由于我国《民事诉讼法》所确立的程序瑕疵异议制度过于粗疏,且忽视对审判权的制约等功能,以致许多违反程序法的行为无法得到有效救济。以现代司法理念为指导,因地制宜地吸纳域外立法例中合理内核,凸显当事人主体性地位,从理念、立法模式、程序规制和具体运作四个层面完善我国程序瑕疵救济制度,对维护当事人的合法权益,实现司法公正具有现实和制度上的必要。

关键词：民事程序瑕疵救济正当性完善路径

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论民事裁判瑕疵之救济

论民事裁判瑕疵之救济

作者：李月河南大学

学位级别：硕士

民事纠纷在众多的社会纠纷类型中比较常见。纠纷主体将他们的争议诉至法院，希望得到公平合理的解决。法官的司法审判活动是一种实践性、经验性、知识性、技术性很强的法律职业工作，法官裁判不仅要做一个“法匠”，机械地根据法律来消... 详细信息

民事纠纷在众多的社会纠纷类型中比较常见。纠纷主体将他们的争议诉至法院，希望得到公平合理的解决。法官的司法审判活动是一种实践性、经验性、知识性、技术性很强的法律职业工作，法官裁判不仅要做一个“法匠”，机械地根据法律来消除纠纷，更是要根据立法的精神和原则创造性地适用法律，通过司法审判维系社会的公平与正义。对当事人而言，除了在诉讼各个环节的程序保障之外，一份生效的裁判文书就是他们所感知的法律。裁判文书是司法公正的载体，是一个国家展现其司法制度、法律文化的窗口。好的裁判文书应当使双方当事人都清楚明了地知晓官司胜败的原因，让胜诉方赢得清楚，让败诉方输得明白。随着司法改革，特别是审判方式改革的深化，人们对裁判文书的重要性认识日益深入。对法官而言，制作裁判文书是人民法院依法履行国家审判职权的一项经常性工作，是法官职业的内在要求，裁判文书是考察法官政治、业务素质的重要尺度。裁判文书的重要性已不言而喻，但只要是人力劳动的结果都避免不了疏忽大意的过失，裁判瑕疵就是一个衍生品。本文首先对民事裁判瑕疵进行基本界定，对民事裁判瑕疵的涵义做出一个说明。学者们对裁判瑕疵的涵义没有一个明确清晰的界定，不同的学者对裁判瑕疵分别有自己的理解。综合不同学者所给出的民事裁判瑕疵的定义，民事裁判瑕疵包含因疏忽大意所导致的误写、误算等技术性瑕疵;部分非主要事实认定错误未影响裁判结果的事实瑕疵;法律条文引用不当未影响裁判结果的适用法律瑕疵;裁判遗漏瑕疵和超出诉讼请求瑕疵这五种表现形式，本文即在裁判瑕疵所表现的五种类型上展开论述。新修改的民事诉讼法在裁判瑕疵救济方面没有大的突破。从立法规定可以看出瑕疵救济的范围比较狭窄，具体救济程序不够完善，救济的法律后果也明显缺失，这些弊端都可能导致司法的不公正。立法规定的不完善导致实践中各地法院做法不一，无规律可循。一些法院为了规避“错案”责任追究，面对瑕疵判决直接收回原判决重新更改。程序公正理念和程序的独立价值未能在法官心中形成内心确认。不少法官认为只要结果处理是公正的，程序的有无和对错都是无所谓，并导致在诉讼中出现大量任意侵犯当事人诉讼权利的现象。所以，对于民事裁判瑕疵救济制度的研究具有重要的理论与实践意义。大陆法系国家的民事裁判瑕疵救济制度相对比较发达，针对不同类型的瑕疵，各国均有对应的程序予以救济。救济程序在启动主体、审查方式和法律效果等方面都有完整的立法规定。在我国大力推行法治建设的今天，必须持开放的心态，充分吸收先进国家的有益经验，完善瑕疵救济程序。面对我国裁判瑕疵救济制度的程序设计缺陷，对我国裁判瑕疵救济制度着重从裁定补正程序和补充判决程序来完善。从程序的适用范围、程序的启动及运作、瑕疵救济程序与其他程序的衔接等方面展开。

关键词：裁判瑕疵瑕疵救济裁定补正补充判决

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股东大会会议瑕疵救济制度研究

股东大会会议瑕疵救济制度研究

作者：屈坦四川省社会科学院

学位级别：硕士

尽管股东大会的地位和功能在股份有限公司的发展过程中有了种种变化,但是从保障股东利益、维持股份有限公司自身发展、保持对投资者的魅力出发,股东大会的地位仍不可代替。作为会议体的股东大会,其决议采用基于持股数量的资本多数决。... 详细信息

尽管股东大会的地位和功能在股份有限公司的发展过程中有了种种变化,但是从保障股东利益、维持股份有限公司自身发展、保持对投资者的魅力出发,股东大会的地位仍不可代替。作为会议体的股东大会,其决议采用基于持股数量的资本多数决。股东大会决议是公司意思表示的转化物,决定公司经营投资、修改章程、公司合并等有关公司生死存亡的基本事项。为了保证股东大会决议的合法性和合理性,建立股东大会决议瑕疵救济制度是股东大会这一制度存在的必然要求,是保障股东这一公司权益最终所有人利益的必然要求。本文运用综合、对比、分析等方法对股东大会决议瑕疵救济制度进行了探讨。本文整体分为四大部分七个章节。第一部分(第一章)对研究目的动机、国内外研究成果、写作思路及方法,创新之处与实践意义做出介绍;第二部分(第二、三章)阐述了股东大会决议的性质、效力和意义,并通过对股东大会决议瑕疵规制的法理学基础分析及立法例的观察,以明确决议及其瑕疵区别于一般法律行为的特殊性为基础,解读股东大会决议瑕疵的内涵与效力。第三部分(第四、五、六章)笔者站在一个全新的角度对股东大会决议瑕疵进行了细致分析,包括违反法律的股东大会决议瑕疵分析、违反行政法规的股东大会决议瑕疵分析、违反章程的股东大会决议瑕疵分析三个方面。第四部分(第七章)建立在前述三个部分对股东大会决议瑕疵分析的基础之上,对我国现行公司法股东大会决议瑕疵救济制度进行了再审视,指出了现行制度的薄弱之处,提出了立法建议。

关键词：股东大会股东大会决议瑕疵救济

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买卖物瑕疵救济方式的顺位研究

买卖物瑕疵救济方式的顺位研究

作者：王群博华东政法大学

学位级别：硕士

在买卖标的物出现瑕疵时,我国《合同法》赋予买受人可以请求出卖人修理、更换、减少价款、要求解除合同和请求替代履行之损害赔偿等权利,但未明文规定这些权利之间的行使顺序,仅以“合理选择”加以规范。从利益平衡角度,出卖人虽然违约... 详细信息

在买卖标的物出现瑕疵时,我国《合同法》赋予买受人可以请求出卖人修理、更换、减少价款、要求解除合同和请求替代履行之损害赔偿等权利,但未明文规定这些权利之间的行使顺序,仅以“合理选择”加以规范。从利益平衡角度,出卖人虽然违约但仍有应受保护之合同利益,不应过分苛责。出卖人与买受人一样都希望尽快使买受人获得无瑕疵标的物,以便获得合同价款,并防范可能出现的标的物价格下滑。基于此种考虑,域外法设有出卖人补正权制度,使出卖人享有主动补正自己的不完全履行之权利。由于我国法未设立出卖人补正权制度,则买卖标的物有瑕疵时,需要通过限制买受人瑕疵救济之行使顺序来适当保护出卖人利益。我国法关于买卖物瑕疵救济方式之规定,散见于《合同法》第107条、第111条、第148条、第155条,由于第155条完全引用了第111条,导致我国法上的瑕疵担保制度统合于一般违约责任。在消费者买卖中,《消费者权益保护法》的瑕疵救济方式虽然与《合同法》相同,但却将“退货”置于优先于其他救济方式之首位。经过类型合并和抽象概括,我国《合同法》上买受人瑕疵救济方式有补正、解除合同、减价和替代履行之损害赔偿几种。“退货”并非拒绝受领,而应理解为解除合同;继续履行即为补正履行,而“采取补救措施”则比“继续履行”的内涵要广;第148条之“拒绝接受”并非英美法中的“拒绝接受制度”,仅仅是对风险负担之规定。对于补正履行优先的问题,我国学界有“无顺位说”与“有顺位说”两种学说,即使认为补正履行优先的学说,也大多站在立法论角度进行阐述,最高院对此也持两种截然相反的态度。在此背景下,采取德国新债法的模式适合我国法现状,一是由于其对瑕疵标准采纳了主客观结合的模式,二是其瑕疵担保责任属于债务不履行责任,三是救济方式的相似性,四是其亦未明文规定出卖人的补正权。在补正履行与解除合同的顺位关系上,补正优先于解除已无疑义,除非标的物瑕疵导致买受人之合同目的无法实现,这是《合同法》第94条第4项的当然解释,也得到判例的支持。对于合同目的,应根据客观目的为主、结合主观目的加以判断,“违约使合同目的不能实现”并不完全等同于“根本违约”,可以在个案中审查解除是否会造成显失公平来加以判断。鉴于我国法未对不完全履行之补正履期间作出规定,应类推适用《合同法》第94条第3项关于迟延履行之补正期间之规定,一方面是由于相比于迟延履行来说,不完全履行之出卖人违约程度更小,另一方面是因有的情况下不完全履行与迟延履行对于买受人合同目的之实现并无本质区别,类推适用有其合理性。在补正履行与减价的顺位关系上,我国缺少德国法上补正优先于减价的两个基础,一是减价权属于形成权,二是法条明文规定将减价作为解除的一种替代救济方式。我国法上,减价权之性质通说认为属于形成权,但减价权与变更权和撤销权更为类似,其构造更接近形成诉权。此外,减价制度可以起到补充替代履行的损害赔偿之功能,有其独立价值,因此补正履行与减价在我国法背景下无优先适用顺序。在补正履行与替代履行之损害赔偿的顺位关系上,我国学界与司法判决观点不一致,有判决将《合同法》第112条作为补正履行优先于替代履行之损害赔偿的依据,但该条文规范的应是简单的损害赔偿而非替代履行之损害赔偿,而部分司法解释亦难以支撑起一般买卖合同中补正优先的规则,故此我国法上补正优先于替代履行之损害赔偿只能从规范目的上进行解释,无明确的实证法基础。补正履行优先之规则有其例外,原因在于原给付义务已无意义或被排除,再请求补正履行变得没有价值。在补正履行可能性被排除类型中,有履行不能、履行拒绝及两次补正无效果三种情形,其中规范的履行不能需要衡量补正费用与给付利益是否成比例,而不能简单考虑履行费用是否过高。在补正履行失去意义的类型中,需要注意的是定期行为,包括绝对定期行为和相对定期行为,它们与买卖合同之目的有一定联系,前者导致不完全履行等同于履行不能,后者则需要具体判断。此外,尚有买受人在合理期间内未请求补正履行、约定限制瑕疵担保责任、适用消费者买卖中的特别规定等补正优先例外之情形。在补正内部,修理与更换并无顺位关系,而是由有选择权的一方主体进行选择。对于选择权的行使主体,买受人享有模式和出卖人享有模式都有其道理,我国学界对我国采用的是何种模式亦有分歧,但买受人享有选择权模式更符合我国法现状。在行使选择权时,传统上需要区分种类买卖和特定物买卖,对于特定物买卖不能适用更换的救济方式,但现今学说认为只要能找到替代物且补正费用符合“比例原则”,就可以在特定物买卖中适用更换,故此选择权之行使需要在个案中进行判断。

关键词：瑕疵救济补正优先顺位《合同法》第111条修理与更换之选择

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论买卖合同瑕疵履行救济之减价权

论买卖合同瑕疵履行救济之减价权

作者：彭慧华东政法大学

学位级别：硕士

在买卖标的物出现瑕疵时,我国《合同法》第111条赋予了买受人减少价款或报酬(以下简称“减价”)的权利,但本条对于减价之界定、适用及计算方法等均未做出明确规定。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(... 详细信息

在买卖标的物出现瑕疵时,我国《合同法》第111条赋予了买受人减少价款或报酬(以下简称“减价”)的权利,但本条对于减价之界定、适用及计算方法等均未做出明确规定。2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“买卖合同司法解释”)出台,第23条中对减价的计算方式进行了规范,然而由于规定与理论上存在较大差异,反而引起了学术界更广泛的关注和讨论。除立法上规范之不足以外,在司法实践中减价亦存在定位不准、适用混乱的情形。本文以买卖合同中瑕疵履行救济之减价权为研究对象,立足于我国司法实践中减价制度在具体适用时存在之问题,意在明确我国法语境下减价权之性质,把握减价与损害赔偿的关系及减价的具体适用。关于减价权的性质,学界主要有“请求权说”与“形成权说”两种观点。结合减价权的制度目的及比较法背景进行分析,我国减价权应为一种形成权而非请求权,其本质为合同的变更。对于减价权与损害赔偿的关系。首先二者在制度理念上存在本质区别,故减价制度存在着损害赔偿无法替代的特殊性。除此之外,二者在适用范围、适用程序及计算方式上均有很大差异性。关于减价的计算方式,学理上及各国立法体例中主要有“比例式”和“差额法”两种方法,基于减价维持买卖合同各方原权利义务均衡关系的功能,应以“比例式”确定减价金额。而减价的时间准据点,在减价权之本质为合同变更的框架下,应以“交付时”作为标准。其次,在减价与损害赔偿的具体适用上。在我国减价作为一种违约救济方式,与损害赔偿相比并无优先适用性。买受人主张瑕疵救济时,可参考二者计算标准择一选择适合自己的救济方式。最后关于减价后能否继续主张损害赔偿的问题,该问题争议颇多,众说纷纭。在合同改定视域下,应当对损害的类型做出区分:对固有利益之损害应允许减价之后的损害赔偿请求权,而除此之外的损害,基于减价后新合同已经代替旧合同,买受人并不享有主张损害赔偿的请求权基础。减价权的行使条件,主要关注点在于“质量不符合约定”之认定及债务人救治权优先性之论证。对于“质量”的界定,在我国法语境下,应采取目的性扩张,将其解释为可由当事人约定的一切标准。关于债务人救治权之优先性,应借鉴德国新债法关于瑕疵救济顺位的规定。如此不仅符合法理上的要求及我国《合同法》之本意,且有利于保证减价权认定体系的完整性。关于减价权的程序构造,主体上应否定法院或仲裁庭主动适用减价的权利;方式上,作为一种形成权,买受人可直接向出卖人做出减价的意思表示。最后,减价的法律效果主要体现于减价额的计算、新合同的成立、已付价款的返还及减价对其他瑕疵救济权利之排斥。

关键词：买卖合同瑕疵救济减价权损害赔偿

逻辑转换与制度创新——中国不动产登记瑕疵救济模式的体制性调整

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政法论丛 2006年第5期 24-30页

作者：王利民郭明龙大连海事大学法学院大连116026 中国人民大学法学院北京100872

不动产登记制度的瑕疵救济模式作为该制度的重要组成部分,其具体设计直接取决于逻辑基础,即对不动产登记行为性质的理论界定。不动产登记瑕疵救济的基本目标在于登记公信力的排除,但行政程序无法实现对公信力阻却的救济目标,行政诉讼并... 详细信息

不动产登记制度的瑕疵救济模式作为该制度的重要组成部分,其具体设计直接取决于逻辑基础,即对不动产登记行为性质的理论界定。不动产登记瑕疵救济的基本目标在于登记公信力的排除,但行政程序无法实现对公信力阻却的救济目标,行政诉讼并不具备普遍纠错功能。随着不动产登记行为的行政行为性质向复合性质的逻辑基础转换,我国登记瑕疵救济的选择也应从既有的行政程序模式转制为异议登记和更正登记制度,采取不动产登记瑕疵救济模式的一元化体制。

关键词：不动产登记瑕疵救济逻辑转换制度创新

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论我国撤诉型和解的瑕疵救济

江苏警官学院学报 2013年第4期28卷 33-40页

作者：钱慧智浙江省嘉兴市中级人民法院立案庭

撤诉型和解受实体法和程序法的双重规制,但其不具有强制执行力,其履行依赖于当事人的自觉。目前,当事人主要以重大误解、显失公平以及侵害债权等实体法事由提起新诉,要求撤销和解协议或确认和解协议无效,但若当事人根据一审判决进行和... 详细信息

撤诉型和解受实体法和程序法的双重规制,但其不具有强制执行力,其履行依赖于当事人的自觉。目前,当事人主要以重大误解、显失公平以及侵害债权等实体法事由提起新诉,要求撤销和解协议或确认和解协议无效,但若当事人根据一审判决进行和解而事后有证据证明一审判决有误之时,当事人提起新诉要求撤销和解协议可能面临不予受理的问题。因此,有必要借鉴德国和日本的多元化救济模式,赋予当事人根据瑕疵的不同选择不同程序的权利。

关键词：诉讼和解撤诉型和解瑕疵救济民事诉讼

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论诉讼调解瑕疵之救济

诉讼法学、司法制度