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法律续造的战略方面与战术方面——关于法官造法的界限问题

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苏州大学学报（法学版） 2022年第1期9卷 59-67页

作者： [瑞士]阿图尔·迈尔-哈尧茨柯伟才(译) 不详苏州大学王健法学院

今天学界对法官是否具有造法能力的问题已经没有争议,有争议的是法官如何造法以及在什么程度或者范围内可以造法的问题。在法学方法论的历史上,法官造法的理念经历了从"无漏洞信条",经过传统方法论,到现代诠释学的发展历程。如今,"三权... 详细信息

今天学界对法官是否具有造法能力的问题已经没有争议,有争议的是法官如何造法以及在什么程度或者范围内可以造法的问题。在法学方法论的历史上,法官造法的理念经历了从"无漏洞信条",经过传统方法论,到现代诠释学的发展历程。如今,"三权分立原则"已无法维持,立法者和法官都在制定法政策。然而,应将立法者的法政策职能限定在战略方面,而将法官的法政策职能限定在战术方面,这样可以达到两者之间的良性互动。

关键词：法律续造法官造法法政策法学方法论价值评价

已登记但未通知的应收账款转让效力分析与法律续造

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法学杂志 2022年第4期43卷 160-172页

作者：杨丽美中国社会科学院大学北京102401

区分原则是我国《民法典》确立的一项重要原则。在应收帐款转让中,合同订立行为与应收帐款转让行为之间在成立要件和法律效果上存在着清晰的区分。作为处分行为之一种的应收帐款转让,无论是出于保障交易安全还是提高交易效率的需要,应... 详细信息

区分原则是我国《民法典》确立的一项重要原则。在应收帐款转让中,合同订立行为与应收帐款转让行为之间在成立要件和法律效果上存在着清晰的区分。作为处分行为之一种的应收帐款转让,无论是出于保障交易安全还是提高交易效率的需要,应当进行公示。通知的主要效力是“知悉”,因此通知不能作为应收帐款转让对第三人生效的要件。应追溯“应收账款”及其转让行为的性质本源,借鉴《民法典》区分原则下的应收账款质押登记生效主义,尊重法典编纂体系,以法律续造的形式解决已登记但未通知的应收账款转让效力问题。

关键词：保理应收账款转让登记通知法律续造

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股东出资义务加速到期的法律续造问题

中国政法大学学报 2022年第4期 124-138页

作者：赵忠龙云南大学法学院

实证研究“股东出资义务加速到期”的裁判样本,发现无论“否定说”还是“肯定说”都存在不同程度的法律续造规则和方法的缺失,并可以初步类型化为:混淆“法教义学”与“法政策学”、价值判断缺失和以“民事裁判”替代“商事裁判”。股... 详细信息

实证研究“股东出资义务加速到期”的裁判样本,发现无论“否定说”还是“肯定说”都存在不同程度的法律续造规则和方法的缺失,并可以初步类型化为:混淆“法教义学”与“法政策学”、价值判断缺失和以“民事裁判”替代“商事裁判”。股东期限利益与保护公司债权人的价值判断,不仅需要考虑公司股东与外部债权人的利益衡量,还需要考量整体主义的法秩序理念。法律续造的可能路径应当基于公司法本身的体系展开,同时顾及法律交往的需要连接“规范”与“事实”,体系化地厘清社团责任与个体责任,制衡违反诚信义务的行为,协调公司法与其他法律的适用。法律续造理论的发展有助于更好设计、评估和验证法律文本的修订。

关键词：注册资本认缴制出资义务加速到期法律漏洞法律续造

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国家侵权精神损害赔偿范围的法律续造及界限

东南大学学报（哲学社会科学版） 2022年第S1期24卷 35-38页

作者：刘爱茹华东政法大学法律学院上海200042

直接侵害精神性人格权的案件类型在国家赔偿法中欠缺救济规范。修法进路因国家赔偿所具有的不同于民事赔偿制度的特殊性而存在诸多阻碍。从司法层面出发,其为有意识的自始漏洞,司法者可以通过目的性扩张、类推适用、利益衡量进行法律续... 详细信息

直接侵害精神性人格权的案件类型在国家赔偿法中欠缺救济规范。修法进路因国家赔偿所具有的不同于民事赔偿制度的特殊性而存在诸多阻碍。从司法层面出发,其为有意识的自始漏洞,司法者可以通过目的性扩张、类推适用、利益衡量进行法律续造。但也应注意到国家赔偿涉及利益主体多元性、不同赔偿责任方式之特殊性、以及不同赔偿类型之制度功能对法律续造所构成的限制。如此,国家侵权精神损害赔偿范围的扩大方具有可行性。

关键词：国家赔偿精神损害赔偿赔偿范围法律续造

证明责任倒置的方法论问题——以善意取得的证明责任之争为例

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法制与社会发展 2024年第1期30卷 164-181页

作者：吴泽勇华东师范大学法学院

严格意义上的证明责任倒置是指法官对立法确定的证明责任分配方案的偏离。证明责任倒置在实体法上转移要件事实真伪不明时的败诉风险,在程序法上重塑事实审的结构,与证明困境缓解存在本质区别。立法确定的证明责任分配可通过法律解释被... 详细信息

严格意义上的证明责任倒置是指法官对立法确定的证明责任分配方案的偏离。证明责任倒置在实体法上转移要件事实真伪不明时的败诉风险,在程序法上重塑事实审的结构,与证明困境缓解存在本质区别。立法确定的证明责任分配可通过法律解释被发现,但是证明责任倒置逾越了规范的文义边界,在方法论上只能被理解为法律续造。因此,证明责任倒置的建议者需要证明现行法在证明责任分配上存在漏洞,并且这种漏洞无法通过证明困境缓解策略化解。然而,在我国,无论是学者还是司法解释起草者关于善意取得证明责任倒置的论述,都远远没有达到这种要求。澄清证明责任倒置的法律续造性质并明确其论证负担,旨在强调证明责任分配的规范性特征,捍卫民事实体法的安定性。

关键词：证明责任倒置证明困境缓解法律续造法律解释善意取得

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家庭关系民法适用和续造的顺序

法学研究 2024年第1期46卷 72-91页

作者：刘征峰中南财经政法大学法学院

超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的,而且是必要的。民法总则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针对身份财产关系。对于纯粹身份关系,无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的前提,... 详细信息

超出家庭法的法律适用和法律续造不仅是可行的,而且是必要的。民法总则和其他分则的某些规范可直接适用于家庭关系。总则规范之形式统摄力原则上仅针对身份财产关系。对于纯粹身份关系,无需将排除总则规范适用作为确定开放漏洞的前提,但需要实质比较总则适用和家庭法内部续造的妥当性。对于身份财产关系,法官需要先就总则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。在同时满足家庭法上规范和其他分则规范构成要件的情况下,前者通常构成特别法。基于对规范目的之特殊考量,后者亦可能构成特别法。在家庭法无特别规定时,法官同样有义务先就其他分则规范进行目的限缩论证,再考虑家庭法内部续造问题。涉及家庭关系的外部准用属于概括准用,证立负担与类推适用大体相当。家庭法内在体系的相对独立性使得家庭法内部续造原则上优先于外部准用和续造。家庭法内部法律适用、法律续造和超出家庭法的法律适用、法律续造之间顺序的判断,最终依赖于目的性考量。

关键词：家庭关系婚姻法继承法民法适用法律续造

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法律续造之于司法的能动性研究

法制博览 2023年第26期 54-56页

作者：王也沈阳工业大学

德国法学家卡尔·拉伦茨提出的“法律续造”方法，为近代诸国法律规范中出现的法律漏洞填补提供了外部证成方法论上的指引。本文对作为源起于德国的“法律续造”这一舶来词进行剖析，对法律续造以及与之相近的法律解释进行差异化分析。... 详细信息

德国法学家卡尔·拉伦茨提出的“法律续造”方法，为近代诸国法律规范中出现的法律漏洞填补提供了外部证成方法论上的指引。本文对作为源起于德国的“法律续造”这一舶来词进行剖析，对法律续造以及与之相近的法律解释进行差异化分析。在此基础上，结合具体案例，分析裁判过程中运用法律方法的逻辑涵摄过程与选取法律方法解决纠纷所蕴含的价值判断，对法律续造在中国语境下的司法实践适用范围与法治契合度进行考量。

关键词：法律方法法律续造司法法治进程

通过裁决的社会控制:《工会法》第50—56条不当劳动行为行政救济机制的法律续造

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中国劳动关系学院学报 2023年第6期37卷 35-50页

作者：徐志强西南政法大学经济法学院重庆401120 西南政法大学劳动社会保障法制研究中心重庆401120

《工会法》在“法律责任”部分确立了不当劳动行为的行政救济路径,但至今未明确此路径的性质及程序展开规则,严重制约着该法的实施。此类争议在域外立法中存在着民事诉讼主导、行政裁决主导、二元机制并存三种处置模式,但基于不当劳动... 详细信息

《工会法》在“法律责任”部分确立了不当劳动行为的行政救济路径,但至今未明确此路径的性质及程序展开规则,严重制约着该法的实施。此类争议在域外立法中存在着民事诉讼主导、行政裁决主导、二元机制并存三种处置模式,但基于不当劳动行为争议的不可诉性、司法救济难以满足团结权保障的时效性和预防性要求、行政救济可覆射之权责主体更为宽泛诸原因,行政裁决始终占据域外代表立法国家核心机制之地位。我国应当汲取这一立法经验,在统筹好裁决机制设计多元价值诉求基础上,从不当劳动行为行政裁决机制之基本构造、不当劳动行为型违法解雇条款与一般违法解雇条款之协调、工会工作人员不当劳动行为行政裁决救济路径之拓补三方面推进法律续造,并带动相关立法的精进表达。未来,建议制定统摄性的“劳动争议处理法”来对包括不当劳动行为争议在内的集体劳动争议之处置进行系统重整,最终形成具有中国特色的劳动争议处置体系。

关键词：不当劳动行为行政裁决工会法法律续造

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《国际商事合同通则》法律续造适用论

青岛科技大学学报（社会科学版） 2023年第4期39卷 50-60页

作者：宋阳伊犁师范大学“一带一路”研究院新疆伊宁835000

罗马统一私法协会制定的《国际商事合同通则》,虽是具有法律重述性质的示范法文件,但不具有直接的法律约束力。因此,在当事人未明示选择的情况下,不宜直接作为准据法渊源适用。这就在客观上要求裁判机构在具体司法实践中能够妥善处理此... 详细信息

罗马统一私法协会制定的《国际商事合同通则》,虽是具有法律重述性质的示范法文件,但不具有直接的法律约束力。因此,在当事人未明示选择的情况下,不宜直接作为准据法渊源适用。这就在客观上要求裁判机构在具体司法实践中能够妥善处理此示范法文件与国家制定法之间的关系。研究认为,《国际商事合同通则》作为裁判说理和法律续造的有效参考工具,不但能够强化国际商事裁判的合理性,还能实现对国际商事裁判的可预测性价值。

关键词：《国际商事合同通则》法律重述法律续造准据法适用