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我国台湾地区民法承揽人抵押权之修改——兼评祖国大陆《合同法》第286条和有关司法解释

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现代法学 2003年第5期25卷 147-150页

作者：胡通碧中国地质大学湖北武汉430072

承揽人的抵押权是否应该进行登记是一个重要的实践问题,对承揽合同的双方当事人以及第三人的利益影响甚大,需要妥善处理。本文分析了我国台湾地区民法对承揽人抵押权修改的原因与经过,并以此为参照,分析了祖国大陆《合同法》第286条的规... 详细信息

承揽人的抵押权是否应该进行登记是一个重要的实践问题,对承揽合同的双方当事人以及第三人的利益影响甚大,需要妥善处理。本文分析了我国台湾地区民法对承揽人抵押权修改的原因与经过,并以此为参照,分析了祖国大陆《合同法》第286条的规定,认为祖国大陆《合同法》第286条和《法释〔2002〕16号批复》存在缺陷,需要进行改进。

关键词：台湾地区中国民法承揽人抵押权《合同法》司法解释法定抵押权物权公示原则预告登记事项

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房地意定抵押规则研究

房地意定抵押规则研究

作者：李家兴华东师范大学

学位级别：硕士

《民法典》第397条所规定的是我国的房地一体抵押制度。该规范属于管理性强制性规范,当事人不得特约予以排除。本文比较其他法域的立法例和我国既有学说观点,主张我国的房地抵押法律构造是房地一体物上形成的一个抵押权。该抵押权随当... 详细信息

《民法典》第397条所规定的是我国的房地一体抵押制度。该规范属于管理性强制性规范,当事人不得特约予以排除。本文比较其他法域的立法例和我国既有学说观点,主张我国的房地抵押法律构造是房地一体物上形成的一个抵押权。该抵押权随当事人在房地任意一者上成功办理抵押登记而成立并生效。该构造并可延伸适用到在建建筑物抵押、单独抵押等领域。除“导论”和“结语”外,本文主要分为以下四个部分:第一章从《民法典》第397条的规范意旨入手,破解通说与少数说之间针对该条法律性质的争议,明确房地意定抵押规则的权利样态。具体来说,本章两节分别讨论第397条的两款规定。结论为,该两款规定均为管理性强制性规范,否定少数说的合理性。与此同时,通说为房地抵押设计的法律构造即“法定抵押”、“共同抵押”均存在问题,亟待修正。第二章在第一章的基础上,否定通说法定抵押权共同抵押的法律构造,同时提出在我国房地一并抵押的真实内涵。我国房地抵押在权利设立、权利行使、抵押顺位和利益关系等方面,均不属于外法域和我国法上的“共同抵押”,而是属于一种独立的权利构造。同时,我国的房地抵押在制度设计、权利内容等方面也与《民法典》第807条所规定的法定担保物权有非常大的差异。为避免混淆,不应将其认定为法定抵押权。最后,应借鉴德国立法模式,从学说和实务两个层面共同认定我国房地抵押实质上是成立于土地上的单一抵押权。此单一抵押权客体即“房地一体物”以有权机关颁发规划许可和不动产登记部门为该宗不动产所特化的独立不动产单元为唯一判断标准。第397条中所提及的“占用范围”应以“规划范围”取代。第三章扩大房地意定抵押法律构造的适用范围,将其推广到在建建筑物抵押。一方面可证成这一规则本身的合理性和适用性,另一方面又可为解决现实中争议颇多的在建建筑物抵押问题提供一种可行的思路。在房地一体物抵押处分的背景下,在建建筑物只要存在可设定抵押处分的部分,即可设定抵押本登记。至于抵押权效力范围的确定,则应以房地一体物可特定化的范围为限。如在建建筑物在建设过程中可形成独立登记、处分的区分所有部分,续建部分即不应被纳入抵押权支配范围;反之则无论续建部分范围多大,均应成为在建建筑抵押权的客体。并在竣工时由在建建筑物抵押登记转化为一般建筑物的抵押登记。第四章讨论现实中存在的单独抵押问题。单独抵押应被纳入统一的房地意定抵押制度体系之中。现实中存在的单独抵押房地任意一者主要分为两类:一类是在无法设立正常的一并抵押时以单独抵押为表象掩盖一并抵押的真实意思。另一类则认为第397条的规定可被当事人约定排除适用而特约单独抵押。前者应适用《民法典》第146条,其单独抵押的意思视为无效,其真实的一并抵押意思则根据抵押客体的不同情形进行个案判断。后者的情形,第397条会强制适用、在当事人之间直接成立一并抵押的效果。此时构成对第397条的效果认识出现错误,可借鉴法律效果认识错误制度加以解决。

关键词：房地抵押共同抵押法定抵押权在建建筑物抵押单独抵押

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施工合同无效时工程价款优先受偿权效力研究

施工合同无效时工程价款优先受偿权效力研究

作者：陈明君中国政法大学

学位级别：硕士

随着我国固定资产投资规模的不断攀升,拖欠工程款问题也逐渐暴露出来。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》规定的工程价款优先受偿权正是为解决这一问题而生。该制度由于存在诸多争议性问题,并没有完全发挥其应有的作... 详细信息

随着我国固定资产投资规模的不断攀升,拖欠工程款问题也逐渐暴露出来。《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法典》规定的工程价款优先受偿权正是为解决这一问题而生。该制度由于存在诸多争议性问题,并没有完全发挥其应有的作用。“施工合同无效是否影响工程价款优先受偿权的效力”,争议最大,在司法实践中也因为法官认识不同,出现法律适用混乱的状况。本文通过梳理学界的不同学说和司法实践中的不同观点,分析产生争议的原因,提出正确的观点,并为统一裁判思路提供路径选择。施工合同无效时承包人是否享有工程价款优先受偿权,学界主要存在三种学说:肯定说认为施工合同无效时承包人仍然享有工程价款优先受偿权,但总体上认为还需要满足工程质量合格的前提条件;否定说认为施工合同无效时承包人不享有工程价款优先受偿权,即使工程质量合格;折衷说则根据承包人对于施工合同无效的责任确定其是否享有工程价款优先受偿权。本文倾向于肯定说,但认为主要理由是工程价款优先受偿权的实质要件是承包人享有到期的工程款债权,而不是取决于施工合同的效力。施工合同无效时承包人是否享有工程价款优先受偿权,司法实践中也没有形成共识。从法院指导意见来看,部分法院支持肯定说,部分法院支持否定说,部分法院的态度则经历了从否定说到肯定说的转变。从法院裁判案例来看,各地和各级法院裁判标准也不统一,主要存在两个方面的原因,一是对折价补偿的性质认识不同而产生裁判上的分歧,二是将承包人与实际施工人混淆导致说理不清。本文认为,折价补偿的性质仍然属于工程价款。讨论施工合同效力对工程价款优先受偿权效力的影响,应限定在与发包人有直接合同关系的承包人语境中进行。本文认为,工程价款优先受偿权属于担保物权中的法定抵押权,具有担保物权的一般特征,其从属性决定其依附于主债权即工程款债权而存在。工程价款优先受偿权成立于工程价款未受清偿之时,而合同成立时,工程款债权并不存在,从逻辑上也否定了该权利与施工合同效力的关联。施工合同无效时,承包人享有工程款债权还需要满足一个前提,即工程质量合格。工程质量不合格不可交付使用,承包人无权向发包人主张工程价款。本文反对不区分施工合同类型讨论承包人或实际施工人是否享有工程价款优先受偿权的做法。根据承包人与发包人是否有直接法律关系,可将施工合同区分为两种类型。讨论施工合同效力对工程价款优先受偿权的影响应明确一个大前提——只有与发包人有直接合同关系的承包人才有权行使工程价款优先受偿权。这类承包人又具体包含两种,一是法律允许的与发包人建立施工合同关系的承包人,二是法律不允许但实际上与发包人建立事实上的施工合同关系的挂靠人。而除此之外与发包人无直接合同关系的实际施工人,不享有工程价款优先受偿权,但可以代位行使本属于承包人的工程价款优先受偿权。

关键词：施工合同工程款合同效力优先受偿权法定抵押权

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土地使用权与抵押权效力问题探析

社会科学 1996年第1期 38-41页

作者：张国炎上海社会科学院法学研究所

土地使用权与抵押权效力问题探析张国炎一、土地使用权的利益范围及抵押意义土地使用权类似传统民法的地上权，其范围又超出传统的地上权范围。从我国实践看，能用于抵押的土地使用权一般包括：（１）土地使用权及地上附着物如植物、地... 详细信息

土地使用权与抵押权效力问题探析张国炎一、土地使用权的利益范围及抵押意义土地使用权类似传统民法的地上权，其范围又超出传统的地上权范围。从我国实践看，能用于抵押的土地使用权一般包括：（１）土地使用权及地上附着物如植物、地上建筑物（房屋、道路或高架公路等）...

关键词：土地使用权抵押权人法定抵押权抵押权效力诉讼时效取得时效问题探析当事人公信力城镇国有土地使用权

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建设工程优先受偿权与一般抵押权的竞合

建筑经济 2006年第S1期27卷 189-190页

作者：陈贤华贺志国毛荣一宁波建工集团工程建设有限公司浙江宁波315000 浙江大学建工学院杭州310000

《合同法》第286条规定了建设工程优先受偿权,但其法律属性存在较大争议。笔者认为,建设工程优先受偿权的性质应为法定抵押权,承包人法定抵押权优先于一般抵押权。本文还就我国建设工程优先受偿权制度的完善提出了建议。

关键词：建设工程优先受偿权法定抵押权权利的竟合

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《民法典》房地一体抵押规则的解释与适用

法律适用 2021年第5期2021卷 3-18页

作者：高圣平中国人民大学法学院

"以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押",这里的"占用范围"应结合规划条件和不动产登记予以确定,不宜简单地以建筑物的物理范围为标准;以违法建筑物抵押的,原则上抵押合同无效,但不影响建设用地使用权抵押权的效... 详细信息

"以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押",这里的"占用范围"应结合规划条件和不动产登记予以确定,不宜简单地以建筑物的物理范围为标准;以违法建筑物抵押的,原则上抵押合同无效,但不影响建设用地使用权抵押权的效力。"以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押",这里的"建筑物"包括在建建筑物,但仅限于建设用地使用权抵押权设立之时已有建筑物以及在建建筑物的已完成部分,不包括新增建筑物以及在建建筑物的续建部分;划拨建设用地使用权抵押权的设立不以审批为前提,但抵押权实现时应优先补缴建设用地使用权出让金。抵押人未将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的,抵押权人就未设押的部分取得法定抵押权;这一法定抵押权的产生不以未设押部分的抵押登记为必要,也不以当事人明确约定一并抵押为前提。即使当事人在抵押合同中明确排除其中之一,亦无不然。在房地分别抵押的情形下,各抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围内的建设用地使用权之全体,彼此之间按照登记的先后确定其优先顺位。

关键词：房地一体处分原则房地一体抵押规则法定抵押权在建建筑物抵押权划拨建设用地使用权抵押权

物权法应确立优先权制度——围绕合同法第286条之争议

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法学 2001年第4期 52-58,62页

作者：王全弟丁洁复旦大学

本文针对目前有较多争议的《合同法》第 286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法... 详细信息

本文针对目前有较多争议的《合同法》第 286条规定的建设工程承包人优先受偿权的定性问题，通过比较不同观点，提出三大疑点，进而对该三大疑点进行具体解析，澄清了优先权概念，通过比较优先权制度和法定抵押权制度，阐明了我国物权法应建立优先权制度，并对我国对优先权效力之限制提出了具体建议。

关键词：合同法优先受偿权优先权法定抵押权物权

房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象

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烟台大学学报（哲学社会科学版） 2012年第1期25卷 7-14,27页

作者：高圣平严之中国人民大学民商事法律科学研究中心北京100872 中国政法大学民商经济法学院北京100088

在房地一致原则之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押,但房地单独抵押、房地分别抵押时,并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时,抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权;约定抵押权和法定抵押权构成共同抵... 详细信息

在房地一致原则之下,建筑物及其占用范围内的建设用地使用权应当一并抵押,但房地单独抵押、房地分别抵押时,并不能仅因违反这一原则而被认定无效。房地单独抵押时,抵押权人就未抵押财产取得法定抵押权;约定抵押权和法定抵押权构成共同抵押,共同担保主债务的履行。房地分别抵押时,各抵押权人仅就其设定抵押权的财产享有抵押权,就其未设定抵押权的财产不享有法定抵押权,但在实现抵押权时,应依《物权法》第146、147条的规定,就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价,各抵押权人仅就其享有抵押权的抵押财产所占变价款中的比例优先受偿。

关键词：房地一致原则建筑物抵押权建设用地使用权抵押权法定抵押权视为法律拟制

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增设抵押权种类的成因与构想

零陵师范高等专科学校学报 2001年第2期22卷 1-4页

作者：佘国华零陵师范高等专科学校湖南永州425006

抵押担保制度起源于希腊，后经罗马帝国的不断完善和其它国家的相互效仿，使其得到了充分的发展。但国内对这一领域的涉及较晚，至1995年才颁布《中华人民共和国担保法》，在几年的实施中，发现该法典在特殊抵押权的规定上存在种类不全... 详细信息

抵押担保制度起源于希腊，后经罗马帝国的不断完善和其它国家的相互效仿，使其得到了充分的发展。但国内对这一领域的涉及较晚，至1995年才颁布《中华人民共和国担保法》，在几年的实施中，发现该法典在特殊抵押权的规定上存在种类不全面、内容不完整等现象。

关键词：抵押权中华人民共和国担保法抵押权种类增设法律完善法定抵押权权利抵押权一并抵押权