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论保证契约的权利衡平——《担保法》漏洞管窥

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现代法学 1998年第6期20卷 44-48页

作者：鲁篱叶明西南财经大学法学系四川省高级人民法院

担保法作为传统民法的重要组成部分，历经上千年的制度演进，现已一跃成为民法中最活跃的部门之一。其原因并非偶然，在分散市场风险，保障交易安全，促进资金融通和商品流通方面，担保法的功能可谓得天独厚。其中，保证因有与主债务本... 详细信息

担保法作为传统民法的重要组成部分，历经上千年的制度演进，现已一跃成为民法中最活跃的部门之一。其原因并非偶然，在分散市场风险，保障交易安全，促进资金融通和商品流通方面，担保法的功能可谓得天独厚。其中，保证因有与主债务本无利害关系的第三人介入，其制度设计...

关键词：主债务人保证契约权利衡平债权人抗辩权分配正义保证责任除去请求权《担保法》代位权求偿权

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我国知识产权权利冲突的衡平思考

甘肃政法学院学报 2001年第3期 11-14页

作者：乔生南京经济学院江苏南京210003

中国知识产权保护近年一路攀高 ,关键在于司法、执法的权利衡平 ;而在立法的空白地带 ,要求司法、执法真正做到公平、公允并不容易。这里有一个思想方法与认识论问题。有鉴于此 ,本文从WTO体制下的TRIPS协议、我国的现行法律与文化基础... 详细信息

中国知识产权保护近年一路攀高 ,关键在于司法、执法的权利衡平 ;而在立法的空白地带 ,要求司法、执法真正做到公平、公允并不容易。这里有一个思想方法与认识论问题。有鉴于此 ,本文从WTO体制下的TRIPS协议、我国的现行法律与文化基础、中美知识产权谈判等诸多方面 ,探讨了我国知识产权保护中权利冲突的衡平问题。

关键词：知识产权权利冲突 TRIPS协议侵权归责权利衡平中美知识产权协议中国

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权利冲突中的隐私权保护与限制

权利冲突中的隐私权保护与限制

作者：柳佳西南政法大学

学位级别：硕士

现代社会文明的发展历程伴随着公民权利体系的不断丰富与完善、权利内涵与外延的不断扩张,公民所拥有的个人权利体系在与国家公权力的不断博弈中而日臻完善,个人权利彼此竞争与冲突也是文明国家中十分显著的社会现象。隐私权的产生是现... 详细信息

现代社会文明的发展历程伴随着公民权利体系的不断丰富与完善、权利内涵与外延的不断扩张,公民所拥有的个人权利体系在与国家公权力的不断博弈中而日臻完善,个人权利彼此竞争与冲突也是文明国家中十分显著的社会现象。隐私权的产生是现代社会人性尊严价值及主体性意识不断增强的结果,随着社会生活的多元化和复杂化,隐私权的内涵不断发展。从隐私权范围的界定来看,隐私权从产生伊始消极的独处的权利发展为积极的个人隐私支配的权利,隐私权的功能是防止政府和他人对个人事务的侵犯,隐私权与其他权利（力）的冲突成为隐私权行使和保护的核心问题。在现实生活中隐私权与其他权利（力）的冲突普遍存在,现代社会信息手段的发展、政府公共职能的强化都对隐私权的保护提出了挑战。在尊重个人人格尊严的同时如何对隐私权进行充分的保护与合理的限制成为隐私权理论研究的重要课题。本文从隐私权与其他权利（力）冲突的事实出发,通过分析隐私权的内涵、外延和性质,为权利冲突中的隐私权提供保护与限制的建议和可供参考的原则。除引言和结语外,本论文共分三部分: 第一部分:界定隐私及隐私权的概念和内涵,隐私在本质上是一个描述性、事实性的概念,隐私的界定既应当排除法律评价和道德评价也应当排除“公共利益、集体利益”的限制。同时,公共利益并非隐私权确立的标准,而是在隐私权的行使过程中对隐私权的限制因素。隐私权是自然人对其个人信息、私人活动及私人空间进行支配的具体人格权。第二部分:对隐私权的权利冲突进行分析,将权利冲突理论引入到本文关于隐私权权利冲突类型的研究中,对隐私权与公权力和其他私权利的冲突进行阐述。从隐私权与政府信息公开、刑事侦查程序的冲突和隐私权与言论自由、配偶权的冲突两个方面分别阐述隐私权与其他权利（力）冲突的实质和体现。第三部分:确立隐私权的法律构建,在隐私权与其他权利（力）冲突的衡平中,运用正当程序原则、利益衡量原则解决纠纷、化解冲突。同时,以不得限制隐私权的实质内容作为对隐私权限制的界限,实现人格核心利益保障。本文运用归纳分析、比较研究及利益衡量的方法,对隐私权的性质、隐私权权利冲突的本质及类型予以界定,从实证考察和理论分析两个层面对隐私权与他权利（力）冲突的实质、产生原因进行分析和阐述。在此基础上进一步分析隐私权权利冲突的衡平规则,如何运用规范化的评判模式进行权利衡平和均衡配置,在隐私权与公权力或其他私权利的冲突中如何实现权利的衡平是本文研究的重点。

关键词：隐私权权利冲突利益衡量权利衡平

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论民事权利冲突的法律本质及其解决

论民事权利冲突的法律本质及其解决

作者：董一鸣山东大学

学位级别：硕士

在我国，民事权利的冲突已经成为司法实践中不可忽视的问题。从最初的不动产相邻关系的冲突开始，到商标权与商号权的冲突、资本多数决中大股东与小股东的冲突，再到所有权保留、知情权与隐私权的冲突，司法实践中尚缺乏有效的针对此类... 详细信息

在我国，民事权利的冲突已经成为司法实践中不可忽视的问题。从最初的不动产相邻关系的冲突开始，到商标权与商号权的冲突、资本多数决中大股东与小股东的冲突，再到所有权保留、知情权与隐私权的冲突，司法实践中尚缺乏有效的针对此类权利冲突的解决途径。本文运用实证分析的、比较的、历史的及经济分析的方法，着眼于司法实践中民事权利冲突的解决，系统地论证了民事权利冲突的法律本质及其解决。由于成文法所具有的局限性，笔者建议引进新的法经济学的分析方法，即权利通约与权利衡平理论，经过对民事权利冲突的具体分析，从而达到解决民事权利冲突的最终目的。在构建和谐社会的大背景之下，对民事权利冲突解决方法的探讨，无疑具有重要的现实意义。民事权利冲突是指不同的民事主体在特定的民事法律关系中所处的法律地位的矛盾关系。它的构成要件有权利的合法性、主体的相异性、客体的同一性及权利的抵触性四个方面。从特征上讲，民事权利冲突具有权利的广义性、权利的平等性、冲突的辩证性、法律评价的中性及主客观的统一性。以是否已经纳入法律调整为标准，民事权利冲突可以分为已纳入法律调整的权利冲突与尚未纳入法律调整的权利冲突两类。民事权利冲突的发生，从宏观方面讲，是经济发展因素、法治因素与权利意识因素三项外部原因的共同作用;从微观方面讲，是权利边界的模糊性与权利的相互性两项内部原因所致。学者们多将民事权利冲突的本质总结为价值与利益的冲突，但是在解决民事权利冲突方面，民事权利冲突的成文法局限性这一法律本质更具有法律意义。成文法的局限性表明，在解决民事权利冲突方面，我们必须引进行新的研究方法。这种新的研究方法就是经济分析的方法，应用法的经济分析可以实现民事权利的衡平与通约。协商、调解、仲裁、立法及司法都可以作为解决民事权利冲突的场域，而无论通过何种途径，民事权利冲突的解决都必须贯彻平等协商、利益多元、效益最大及禁止权利滥用四项基本原则。有的学者认为，应用权利位阶理论即可以圆满解决民事权利冲突，但是产生冲突的民事权利之间实际上并不存在孰优孰劣的问题，权利位阶理论并不能解决民事权利冲突。其实，英美法的经验主义、判例法与衡平法已经为民事权利冲突的解决提供了有益的启示。在上述分析的基础上，完全可以实现民事权利冲突个案的解决。

关键词：权利冲突权利相互性成文法局限性权利衡平权利通约

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论知识产权的权利冲突及协调原则

淮阴师范学院学报（哲学社会科学版） 2004年第6期26卷 760-763页

作者：方明江苏省社会科学院法学所江苏南京210013

我国目前的知识产权保护中存在有权利冲突现象,包括权利交叉、双重保护、多重保护等。处理知识产权权利冲突时的协调原则主要包括在先权利原则、正当程序原则、区别保护原则和权利衡平原则。

关键词：知识产权权利冲突在先权利正当程序区别保护权利衡平

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商事信托风险隔离功能的法律制度探析

商事信托风险隔离功能的法律制度探析

作者：毕文芳中央民族大学

学位级别：硕士

本文主要研究商事信托的风险隔离功能问题：采用比较分析和实证分析的方法,从信托的基本理论出发,通过对信托的一般法理的介绍,进而深入信托制度的分析,揭示商事信托风险隔离功能的法理基础,并最后在此基础上探讨该功能实现的保障性机... 详细信息

本文主要研究商事信托的风险隔离功能问题：采用比较分析和实证分析的方法,从信托的基本理论出发,通过对信托的一般法理的介绍,进而深入信托制度的分析,揭示商事信托风险隔离功能的法理基础,并最后在此基础上探讨该功能实现的保障性机制。需要注意的是,本文首先将商事信托界定为英美法商事信托与我国营业信托的糅合,因此不同于传统理论中的有偿商事信托,也不以我国的营业性信托为限。本文第一章介绍信托与商事信托风险的一般原理,是为信托的法理性阐述。首先从信托的概念入手,通过英美法系“双重所有权”和大陆法系受益权制度的阐述以及信托在两大法系的发展,揭示信托概念的本质在于法定所有权和受益所有权的分离。继而介绍商事信托的一般原理,然后从“金新乳品信托计划案”入手介绍了商事信托存在的风险,以及风险的来源,为下文阐述商事信托风险隔离功能的法理基础做了背景性铺垫。本文第二章重点阐述商事信托风险隔离功能的基础性制度,并将其归结为两个制度安排,即权利与利益分离机制和信托财产独立性安排。其中以权利与利益分离机制为本源加以着重分析：以两大法系的双重所有权制和信托财产权制分别阐述。在此基础上,转入信托财产独立性的分析,指出信托财产独立性成为信托风险隔离功能的重要安排。本章通过对信托重要制度的阐述,分析了信托实现风险隔离功能的自身制度安排和法理学基础。但是仅有信托制度的自身设计并不能完成风险隔离的全部,因此,下文将在本章理论的基础上引入信托风险隔离的保障性机制。本文第三章是重点章节,主要介绍商事信托风险隔离功能的保障性机制。信托风险隔离的实现一方面要依靠信托法律关系中的衡平机制,即受托人信义义务设置和受托人与委托人、受益人权利衡平机制;另一方面,信托外在的制度安排——信托登记制度和对整个信托业的监管机制也是保障商事信托风险隔离功能实现的外部性制度。本章以受托人的权利衡平和受益人的权利保障为法律精神引导,重点阐述与之相适应的制度安排,从而达到规避、防范信托风险的目的。最后总结全文,并结合商事信托的发展,提出信托风险隔离的新挑战,希望能够深入研究分析,以期最大程度地接近商事信托风险隔离的实质,并更好的架构我国的信托制度。

关键词：风险隔离双重所有权信托财产权利衡平

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自媒体时代公众人物名誉权司法适用研究

自媒体时代公众人物名誉权司法适用研究

作者：江宇晨南京师范大学

学位级别：硕士

近年来,互联网基础设施的进步,推动着我国信息传媒领域的大变革。自媒体平台的出现,在提升了信息传播和交互的效率的同时,也增大了人们交流中产生纠纷的概率,言论自由与名誉权的矛盾也被激化。而公众人物理论作为倡导保护言论自由的“... 详细信息

近年来,互联网基础设施的进步,推动着我国信息传媒领域的大变革。自媒体平台的出现,在提升了信息传播和交互的效率的同时,也增大了人们交流中产生纠纷的概率,言论自由与名誉权的矛盾也被激化。而公众人物理论作为倡导保护言论自由的“舶来品”,在国内尚缺少新闻舆论保护条款的大环境下,常常在名誉侵权案件中被当事人引作抗辩事由。名誉侵权中的公众人物理论起源于上世纪60年代的美国,该理论为美国宪法第一修正案的产物,通过实质恶意规则对新闻言论自由实行倾向性保护是其理论核心。该理论经由学界传入我国,并于本世纪初进入我国司法实践。虽然该理论并未被纳入我国的法律体系,但公众人物的概念和其容忍义务已被部分法官作为判词出现在我国的判决书中。我国学界对于是否引进该理论以及其概念的定义、边界等问题,也均有了一定程度的研究。但着眼于近年来我国涉及公众人物概念的名誉侵权纠纷案件,探寻该理论在自媒体时代适用状况的研究较少。通过对公众人物理论追本溯源,对该理论的产生与发展过程进行梳理。该理论发源于美国民权运动时期,实质恶意规则的出现为新闻媒体言论自由提供了充足的空间。在域外传播的过程中,他国在结合自身国情的基础上吸收了该理论中的“公因素”,加强了对言论自由的保护力度。后该理论传至我国,虽并未进入我国的法律体系,但已在我国司法实践中发挥一定的作用。同时,对近年来我国涉及“公众人物”概念的名誉权案件进行梳理和数量分析,利用实证分析的方式将该概念在我国相关案件中的适用情况可视化。从结果可知该理论在我国名誉侵权案件的适用中被一定程度地简化,且在大多数案件中并未起到左右判决的实质作用,更多时候是对新闻自由与言论自由的一种宣示。同时互联网的出现放大了概念本身的模糊性,使其在司法实践中缺乏可操作性,易放大法官的自由裁量权,导致同案不同判现象。通过对自媒体时代的名誉侵权新形势的分析,并结合我国《民法典》（草案）新闻舆论条款的相关规定,探寻该理论融入我国法律体系的可能性。新闻舆论条款的推出,为新闻传播和舆论监督提供了免责条款,结合我国现有的法律规范,并配合网络社区的自治作用,足以起到自媒体时代公众人物理论被期望的保护公共言论自由的作用。

关键词：自媒体名誉权公众人物司法适用权利衡平

PPP中政府和社会资本合作投资者权益保障规制研究——公益和私益衡量视角

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PPP中政府和社会资本合作投资者权益保障规制研究——公益和私益...

作者：王闻丹浙江大学

学位级别：硕士

黄羊镇政府、黄羊管委会与汉氏公司的合同纠纷案,充分揭示我国PPP模式的“利益均衡困境”问题,即使双方都存在违法事实,法院往往出于保护公众利益角度出发,从而作出不利于社会资本的判决。PPP模式虽然强调互利互助,现有法律以及政策也... 详细信息

黄羊镇政府、黄羊管委会与汉氏公司的合同纠纷案,充分揭示我国PPP模式的“利益均衡困境”问题,即使双方都存在违法事实,法院往往出于保护公众利益角度出发,从而作出不利于社会资本的判决。PPP模式虽然强调互利互助,现有法律以及政策也明确政府和社会资本地位平等,但实践中公私部门间却是复杂的利益博弈过程。在“强政府、弱资本”背景下,公益和私益的“牵制”与“锁定”存在PPP项目全生命周期。现有规制存在利益目标多重性、权益保障偏差与冲突等问题,并未厘清政府和社会资本的权利义务关系,社会资本投资者权益(私益)无法在诚实守信的制度约束下得到切实的保障。从PPP域外法考察来看,无论是直接立法保护模式(澳大利亚),还是间接立法模式(韩国和德国),都注重对私人利益维护,英法等国也提供了良好的借鉴意义,建议进一步完善我国PPP中社会资本投资者权益保障规制研究。

关键词：政府和社会资本合作投资者权益权利衡平

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论我国新刑诉法证人作证的有关制度的完善

政法学刊 2013年第3期30卷 116-120页

作者：叶杨广东商学院广东广州510320

我国新修改的刑事诉讼法在证人作证制度上日臻完善,使我国刑诉法证人作证制度体系更趋科学,意义深远。但其多方面的具体制度尚有进步空间。立足于我国司法实践,在我国证人作证制度方面对证人作证的保护、(强制)证人出庭作证制度、作证... 详细信息

我国新修改的刑事诉讼法在证人作证制度上日臻完善,使我国刑诉法证人作证制度体系更趋科学,意义深远。但其多方面的具体制度尚有进步空间。立足于我国司法实践,在我国证人作证制度方面对证人作证的保护、(强制)证人出庭作证制度、作证豁免制度以及证人拒绝出庭时书面证言的效力问题进行探讨,并基于人权保护原则和衡平原则提出若干建议。

关键词：刑事诉讼法证人作证人权保护权利衡平