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强制性规定的语义分析

强制性规定的语义分析

作者：王晓恬浙江大学

学位级别：硕士

合同效力问题一直是合同法的焦点问题。在对合同效力进行判断时,原则上我们应当遵循私法自治的原则,法律规范不该对缔约自由和合同效力做出过多限制。然而在现行法律规范中,违反强制性规定被作为合同无效情形之一,规定于《合同法》中合... 详细信息

合同效力问题一直是合同法的焦点问题。在对合同效力进行判断时,原则上我们应当遵循私法自治的原则,法律规范不该对缔约自由和合同效力做出过多限制。然而在现行法律规范中,违反强制性规定被作为合同无效情形之一,规定于《合同法》中合同无效部分之中。这种试图通过强制性规定施加影响于对合同的效力的条文,是一种私法自治例外存在的表现。这种私法自治例外存在的根本原因在于其背后法律目的之正当性,但是实践中最为直观、也最常用的方法是通过常见的“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”等模态词的词义判断强制性规定。本文主要采用的是语义分析的方法,通过语义分析来探究强制性规定。因此,笔者在本文第二部分梳理了目前研究中尚需进一步深入的问题,从我国的强制性规定民事立法变迁情况和最高院相关裁判文书角度进行分析梳理。通过分析,笔者发现若欲将强制性规定的具体研究尽可能多的落在实处,必须对法律本身作深入分析。因此,本文第三部分围绕“模态词与强制性规定的关系”展开了分析,并着重围绕强制性规定中常见的“应当”、“必须”、“不得”、“禁止”四个模态词进行语义分析。由于民法上的强制性规定涵盖法律繁多,若一一进行分析亦不现实,因此本文的语义分析对象是民法的强制性规定,且以《同法》作为主要分析对象。通过从语义分析的角度去探究强制性规定,笔者发现语义分析这种一般性的法律方法,尽管有其独特的作用,存在一定程度的指导意义,却不能仅仅以模态词的用法来判断强制性规定,因为模态词词语具有多义性,在具体案件中法律效果区分功能并不不明晰。对强制性规定的分析还需要结合法律解释,在这其中最根本的是目的解释。由此,本文第四部分提出了对强制性规定语义分析的局限性及其解决方法,即最根本的是需要对强制性规定作目的解释,并提出了一定程度上可打破强制性规定的法律位阶限制的建议。

关键词：强制性规定语义分析模态词

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强制性规定适用问题初论

人民司法 2004年第1期 65-67页

作者：孙赓甘肃德合律师事务所

计划经济的内在规律决定了在计划经济体制下立法和司法对民商事活动采取国家意志至上的价值取向，国家干预十分广泛，反映在立法或司法中突出的表现是只要合同违反法律、行政法规或地方性法规甚至行政规章即属无效合同。产生于计划经济... 详细信息

计划经济的内在规律决定了在计划经济体制下立法和司法对民商事活动采取国家意志至上的价值取向，国家干预十分广泛，反映在立法或司法中突出的表现是只要合同违反法律、行政法规或地方性法规甚至行政规章即属无效合同。产生于计划经济体制背景下的我国民法通则第五十八条、经济合同法第七条。

关键词：强制性规定民商事法合同效力合同法法律适用调整性规范当事人意思自治原则

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强制性规定与合同效力问题研究

强制性规定与合同效力问题研究

作者：聂春环西南政法大学

学位级别：硕士

本文包括四个部分:第一部分按照时间发展顺序,分析评价了立法及司法在不同历史时期对违法无效问题的不同认识,在肯定其不断改进所作的努力的同时也对遗留的问题提出了些许思考,从而引出了本文的主题即强制性规定与合同效力之间的关系到... 详细信息

本文包括四个部分:第一部分按照时间发展顺序,分析评价了立法及司法在不同历史时期对违法无效问题的不同认识,在肯定其不断改进所作的努力的同时也对遗留的问题提出了些许思考,从而引出了本文的主题即强制性规定与合同效力之间的关系到底该如何确定的问题。第二部分说明了探讨本文主题之第一步为寻找法律依据,即要求以我国现行违法无效规范为中心,围绕该规范基础展开讨论。本部分将采取多种法律解释学上的方法对我国违法无效规范之功能、违法无效规范与背俗无效规范之关系、强制性规定规范位阶限制之实效性、违法无效规范之目的限缩解释、效力规定和管理规定划分之无奈性进行具体分析。第三部分是探讨本文主题之第二步,也就是怎样判断某个法律规范是否为强制性规定。通过了解不同国家或地区对强制性规定之认识后,提出本文所要采用的判断标准。在对强制性规定之判断上可以从形式和实质两个方面进行,形式判断主要是对规范用词进行字面解释,具有一定的局限性,而实质判断是将立法宗旨所要保护的价值或利益与当事人的合同利益进行权衡以便推测出是否存在及违反了强制性规定。第四部分是探讨本文主题之第三步,即根据发生争议的某个具体强制性规定之立法宗旨需求,将其涵摄到违法无效规范这个规范基础之中,从而得出违法行为之具体法律后果,最后按照合同的具体规制事项,从主体、内容、形式、履行四个方面对违法合同作了一个类型化研究。

关键词：强制性规定合同效力法律解释立法宗旨

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论中国《法律适用法》中的“强制性规定”

华东政法大学学报 2015年第2期18卷 115-125页

作者：肖永平张弛武汉大学国际法研究所

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条在中国国际私法立法史上第一次明确规定了强制性规定的适用,该条所谓的"法律"并不要求强制性规定必须来自法律与行政法规,但最高人民法院的司法解释明确规定该条中的"强制性规定"一般来... 详细信息

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条在中国国际私法立法史上第一次明确规定了强制性规定的适用,该条所谓的"法律"并不要求强制性规定必须来自法律与行政法规,但最高人民法院的司法解释明确规定该条中的"强制性规定"一般来自法律与行政法规。尽管如此,我国法院仍然可以利用两个途径考虑地方法规、行政规章和规范性文件中的强制性规定。该条规定的强制性规定所调整的法律关系涉及宽泛的民商事关系。强制性规定可分为"效力性强制性规定"和"管理性强制性规定"。对于违反管理性强制性规定的合同,法律与行政法规对其效力有明确规定的,从其规定;若无明确规定,不能仅以违反此类规定为由认定合同无效。合同领域的效力性强制性规定可分为"管制型规范"、"半管制型规范"和"衡平型规范"。管制型规范应直接适用;而衡平型规范的适用必须经过冲突规范的指引;半管制型规范只有在涉及社会公共利益的情况下,才能直接适用。

关键词：强制性规定涉外民事关系法律适用法强制性直接适用

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强制性规定的理解与适用

强制性规定的理解与适用

作者：明文丰吉林大学

学位级别：硕士

在我国,《合同法》第52条第5项是涉及违反强制性规定的合同无效的核心法条,它体现国家公权力对于私人自治的干涉。充当着连接公法和私法间桥梁的作用,此为该条款的基本功能。以《合同法》第52条第5项为对象进行案例检索和分析研究,我们... 详细信息

在我国,《合同法》第52条第5项是涉及违反强制性规定的合同无效的核心法条,它体现国家公权力对于私人自治的干涉。充当着连接公法和私法间桥梁的作用,此为该条款的基本功能。以《合同法》第52条第5项为对象进行案例检索和分析研究,我们整理归纳出一些数据结论,主要包括法院对该具体合同的判定结论、具体的争议问题、相关法律规范的梳理及对强制性规定的适用。通过对这些数据结论进行分析,可以发现司法实践中,法官对于该项的理解和适用存在严重的认定标准不统一、分析不明晰等问题,具体表现为对第52条第5项所规定的"法律"的认识机械,司法解释中指出的"效力性强制性规定"与"管理性强制性规定"的划分意义并未得到彰显,更有甚者将该项规定与第4项违反社会公共利益混为一谈。将实证研究发现的问题延伸至理论研究领域,同样引发了一系列思考。首先,从遵守合同法"鼓励交易"、"合同自由"原则的角度上,"法律"的范围被限定在"法律、行政法规"领域内,但随着批判性分析的深入,法律位阶限制论在司法实践中的弊端日益暴露。对包含"强制性规定"的"法律"的内涵与外延进行重新审视,我们认为不应把它看成是完全性列举,地方性法规、行政规章在特定条件下可以加以考虑,但对其适用应更加严格,并应结合具体案情。其次,在"强制性规定"的认识问题上,大陆民法学界多专注于通过类型划分的方式达到简化强制性规定识别的目的,其中效力性及管理性强制性规范的区分以司法解释的形式被采纳并推向了较高的位置。但这造成了司法实践中的一大尴尬,现有的法律规定与理论区分方法不能给法官明确的指引。同时这也反映出,类型划分的认定方式不可能成为一劳永逸的解决方案。所以从法律解释的层面寻找出路,运用好基本的解释方法弥补类型划分方式的不足显得尤为重要。此时,有效的弥补方式是恰当运用文义解释及规范目的解释。再次,回归合同法的基础理论,重新审视"法律(广义)"、"强制性规范"、"合同效力"等基本概念后,需要具体的适用这些强制性规定以对合同效力产生影响。《合同法》第52条第5项涉及公法对私法的干预问题,涉及对契约自由的干涉,必定要赋予法官以自由裁量权。为尽可能地确保法官价值补充的合理性和正当性,需要正确应用利益衡量、目的分析等工具,在这一过程中法官应自觉接受"比例原则"的指导。在个案裁判中应具体结合比例原则下的三个具体原则,在实现国家公权力价值的同时,最大限度地尊重私法自治。另外,实务处理时出现了一些违反强制性规定和违反社会公益交叉的案例,此类案件通常以漏洞填补的形式将损害社会公益用作认定合同无效的依据,由此,社会公共利益的范畴呈扩张趋势。我们认为,第52条第4项和第5项之间是一般法与特别法的关系问题,第5项是对第4项的具体化,且作为特别法理应优先适用。

关键词：强制性规定社会公共利益利益衡量比例原则

论《合同法》中的强制性规定——兼谈《合同法解释(二)》第14条的功能

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烟台大学学报（哲学社会科学版） 2011年第1期24卷 43-48页

作者：黄凤龙北京大学法学院北京100871

《合同法解释(二)》第14条是对《合同法》第52条第5项"强制性规定"的限缩解释,但强制性规定中的非效力性规定向《合同法》第52条第4项的"逃逸"可能架空该限制的意义。《合同法》第52条第5项是立法者就认定违反强制性规定的合同效力的事... 详细信息

《合同法解释(二)》第14条是对《合同法》第52条第5项"强制性规定"的限缩解释,但强制性规定中的非效力性规定向《合同法》第52条第4项的"逃逸"可能架空该限制的意义。《合同法》第52条第5项是立法者就认定违反强制性规定的合同效力的事项对司法者的概括授权。《合同法解释(二)》第14条是对该概括授权的行使路径的说明,同时在一定程度上修复了《合同法》第52条第5项因欠缺但书规定而导致的功能减损。

关键词：合同法强制性规定效力性规定《合同法》第52条第5项《合同法解释(二)》第14条

论合同违反强制性规定无效的判断标准——以《民法典合同编通则解释》第16条为中心

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清华法学 2024年第1期18卷 6-24页

作者：易军中国政法大学

《民法典合同编通则解释》第16条在法技术上具有“规制重心因应《民法典》第153条第1款的逻辑构造”“明确彰显《民法典》第153条的概括条款性质”“凸显对《民法典》第153条第1款前后段应作整体把握”等意义。透过“立法目的”“强制... 详细信息

《民法典合同编通则解释》第16条在法技术上具有“规制重心因应《民法典》第153条第1款的逻辑构造”“明确彰显《民法典》第153条的概括条款性质”“凸显对《民法典》第153条第1款前后段应作整体把握”等意义。透过“立法目的”“强制性规定旨在”“规范目的”等表述，《民法典合同编通则解释》第16条将“规范目的”确立为判断合同是否因违反强制性规定而无效的核心考量因素。该条第1款、第2款列举了不得认定合同无效的诸项具体情形，实系以公法责任、违反强制性规定的社会后果、强制性规定保护的是合同当事人还是非合同当事人的权益、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、合同的履行行为等作为判断合同有效性的标准。这些具体情形，具有类似于例示规定的性格，并使《民法典》第153条第1款这一概括条款具体化。该条第1款规定的兜底条款——“法律、司法解释规定的其他情形”,典型地涵盖法律有关交易作成时间、地点、方式等的规定，以及法律有关市场准入资格的规定等。该条对《民法典》第153条第1款之法律行为违法无效规则之稳妥适用固深具意义，但法院在为此项作业时仍应审慎从事，以免戕害私人自治，并实现公法管制目的与私人自治之间的精妙平衡。

关键词：强制性规定无效规范目的

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国际商事仲裁强制性规定适用问题研究

中国法学 2024年第6期 283-302页

作者：高薇北京大学法学院

强制性规定的适用是国际商事仲裁中最普遍和最复杂的问题之一。这源自当事人意思自治原则、强制性规定所体现的国家公权力,以及仲裁员平衡二者以作出具有可执行性裁决义务三者间的紧张关系。在国际仲裁理论和实践中,对于仲裁庭应当如何... 详细信息

强制性规定的适用是国际商事仲裁中最普遍和最复杂的问题之一。这源自当事人意思自治原则、强制性规定所体现的国家公权力,以及仲裁员平衡二者以作出具有可执行性裁决义务三者间的紧张关系。在国际仲裁理论和实践中,对于仲裁庭应当如何适用强制性规定,尚缺乏统一做法和理论共识,但强制性规定普遍存在于合同准据法、仲裁地法及除二者之外的第三国法律中,并能直接威胁仲裁的效力,必须予以关注。我国法律欠缺对仲裁实体法律适用的详细规定,各仲裁机构对强制性规定的适用规则差异较大。法律适用规则上欠缺确定性和可预见性,不利于当事人选择中国仲裁,也与我国当前大力发展国际仲裁事业的总体要求脱节。建议从国际商事仲裁的特性出发,参考国际仲裁实践和理论,不直接在《仲裁法》和仲裁规则中体现强制性规定的内容,而由仲裁庭在裁量范围内斟酌决定强制性规定的适用。

关键词：国际商事仲裁强制性规定优先性强制条款公共政策

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论违反强制性规定合同效力问题

东北师大学报（哲学社会科学版） 2008年第6期 150-154页

作者：杜晨妍东北师范大学经济学院吉林长春130117

根据我国《合同法》第52条第5款的规定,"违反法律、行政法规强制性规定的合同无效"。在这样的制度框架下,司法实务中有些案件依此规定判决往往会出现违反诚实信用原则、损害一方当事人利益的情况。通过比较法研究和实证分析,笔者认为,... 详细信息

根据我国《合同法》第52条第5款的规定,"违反法律、行政法规强制性规定的合同无效"。在这样的制度框架下,司法实务中有些案件依此规定判决往往会出现违反诚实信用原则、损害一方当事人利益的情况。通过比较法研究和实证分析,笔者认为,违反强制性规定合同效力问题的实质,是涉及一个国家中公权与私权、公法与私法的关系问题。因此,违反强制性规定的合同在私法上的效力就成为一个值得探讨的话题。

关键词：违反强制性规定合同效力