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精神赡养客观构造立法研究

河北法学 2018年第12期36卷 134-141页

作者：马生军李少军运城学院山西运城044000 邢台经济开发区人民检察院河北邢台054000

精神赡养客观构造包括血缘、养育、时间、空间、方式、频率和交通成本等要素。传统农耕体制内生精神赡养客观构造要素条件、长者为尊机制和具有保障性质的乡土规则。商品货币体制主导的工业生产方式对传统农耕体制内生的精神赡养客观构... 详细信息

精神赡养客观构造包括血缘、养育、时间、空间、方式、频率和交通成本等要素。传统农耕体制内生精神赡养客观构造要素条件、长者为尊机制和具有保障性质的乡土规则。商品货币体制主导的工业生产方式对传统农耕体制内生的精神赡养客观构造及其保障机制进行了消解:空间支配权移转和交通成本增加、时间支配权移转、农耕家庭文化衰落、知识传承与利用方式改变和人格评价孝道权重弱化。以血缘为纽带的孝道家庭伦理观,具有维系着家庭人口繁衍与均衡的功能,其最终指向我国人口资源的新老更替和代际传承。修复精神赡养客观构造立法建议为:规定精神赡养社会保障义务主体,修复时间、空间、频率和成本等客观构造要素;规定合赡养权利人意愿之表达方式;规定精神赡养纠纷调解前置程序;规定精神赡养客观构造修复前置程序。

关键词：精神赡养客观构造传统农耕体制商品货币体制支配权客观不能

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论劳动合同解除中“不能胜任”的认定

论劳动合同解除中“不能胜任”的认定

作者：雷思颖苏州大学

学位级别：硕士

文章以我国《劳动法》、《劳动合同法》有关“劳动者不能胜任工作”的条款为切入点,针对立法与司法实践中如何准确认定劳动者“不能胜任”展开研究。全文共分为四个部分,重点在于论述对“不能胜任”认定的立法现状和司法困惑以及在立法... 详细信息

文章以我国《劳动法》、《劳动合同法》有关“劳动者不能胜任工作”的条款为切入点,针对立法与司法实践中如何准确认定劳动者“不能胜任”展开研究。全文共分为四个部分,重点在于论述对“不能胜任”认定的立法现状和司法困惑以及在立法和司法实务两方面对该问题给出合理化建议和完善措施。首先,对于“不能胜任”的含义,我国《劳动法》第26条第2款和《劳动合同法》第40条第2款并没有给出规定,只在《劳动部关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》中对“不能胜认”的表现做了简易说明。对于如何认定“不能胜任”以及所依据的事由,法律法规以及司法解释是留白的,由此产生了关于该问题的不同的学说类型。笔者在对比分析台湾地区理论界与实务界和大陆地区理论界与实务界的学者观点和司法判例的基础上,罗列出三种主要的学说类型,即客观不能说、客观兼主观不能说、折衷说。其次,笔者对“不能胜任”认定的立法现状和司法困惑展开论述。我国《劳动法》将“不能胜任”作为用人单位预告解除劳动关系的事由之一,根据体系解释得出,目前立法在对“不能胜任”的认定上采用“客观不能说”。但法律具有滞后性,随着社会的不断发展和进步,仅采用“客观不能说”已不能满足司法实务的需求。因此,司法实务中的困惑也接踵而至:1.对“不能胜任”的认定是否应包括主观因素;2.用人单位作为单一认定主体可能导致解雇权的滥用;3.导致“末位淘汰制度”的滥用。再次,针对立法和司法实务中暴露出的问题,笔者给出了相应的解决措施。在立法上,提出认定“不能胜任”不仅包括客观能力不足胜任的情形,还应包括劳动者因主观原因致不能胜任的情形。在司法实务中,以利益平衡原则和禁止权利滥用原则为指导思想,针对用人单位作为单一认定主体暴露出的弊端,提出了用人单位与职工民主评议、用人单位与工会、用人单位与专家论证相结合的三种认定主体模式。对目前实践中存在的四种认定标准:劳动合同、劳动定额、用人单位内部规章制度、用人单位内部评定,以及四种认定标准的效力及关系做了分析。提出建立和完善相关配套制度,如建立行之有效的绩效考核制度、完善解雇预告期制度,以便能更加准确的认定“不能胜任”。最后,笔者对实践中“不能胜任”与易混淆概念“末位淘汰制度”进行了探究。以“最高人民法院指导案例18号”为例,对两者的关系做了较为清晰的梳理,并对“末位淘汰制度”的法律角色进行了定位。

关键词：不能胜任客观不能主观不能末位淘汰制度

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论劳动法上“不能胜任工作”的认定

论劳动法上“不能胜任工作”的认定

作者：张盈苏州大学

学位级别：硕士

用人单位可以基于员工“不能胜任工作”这一法定解雇事由单方解除劳动合同。但“不能胜任工作”这一概念,我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定都较为模糊,如何科学界定“不能胜任工作”的标准,一直是学界讨论的热点,司法实践中对其认... 详细信息

用人单位可以基于员工“不能胜任工作”这一法定解雇事由单方解除劳动合同。但“不能胜任工作”这一概念,我国《劳动法》、《劳动合同法》的规定都较为模糊,如何科学界定“不能胜任工作”的标准,一直是学界讨论的热点,司法实践中对其认定也出现了一定的困难和争议。本文从界定“不能胜任工作”的标准入手,结合司法实践中的案例,着重分析“不能胜任工作”适用中存在的问题,探究“不能胜任工作”的认定标准,并基于实践中的问题提出相应的完善建议。尽管我国在法律上做出了一些规定,但是并没有形成统一的“不能胜任工作”的认定标准,司法认定的过程中仍然存在许多亟待解决的问题:我国现行法中关于“不能胜任工作”认定的规定过于粗略、认定包含主观因素不合理、用人单位作为认定主体过于单一、内涵界定较为固化以及与其他类似概念相混淆等。至此,实践中各方对“不能胜任工作”的认定具有随意性,我国劳动者的合法权益无法得到切实的保障,有必要尽快构建行之有效的认定标准。为了解决现实问题,域外考察和借鉴是一条可选的路径。本文考察了大陆法系和英美法系的几个代表性国家和地区关于“不能胜任工作”认定的相关规定,包括德国的给付不能、日本的业绩主义、我国台湾地区关于“不能胜任工作”认定的三种学说(客观说、客观兼主观说、折衷说)以及英国程序主义视野下的综合考量等等,通过总结梳理域外各国（地区）关于“不能胜任工作”认定基准等方面的内容,以期对我国“不能胜任工作”的认定提供可以借鉴的经验。最后,针对现实中存在的问题以及参考域外的经验,对我国“不能胜任工作”的认定提出相关建议:首先,尽管我国相关法律规定较为粗略,但是其中包含了一些隐性原则——解雇的正当理由,最后手段原则、比例原则以及期待可能性等,对这些隐性原则的遵守是设立“不能胜任工作”认定标准的前提。其次,我国在认定“不能胜任工作”时,应当坚持“客观不能说”的立场,将劳动者的工作表现作为衡量其工作能力的重要指标;再次,尽管我国将用人单位作为认定的唯一主体,但是也应当对其解雇权有所约束,要求用人单位在认定过程中积极参考或听取其他第三方的意见,做出公平而客观的解雇决定;并且,为了降低我国法律条文关于“不能胜任工作”认定内容的模糊性与机械化,应当在现有法律规定的基础之上,采用列举式与概括式并举的方式列明常见的“不能胜任”的情形,为法官的自由裁量权提供一定的依据。最后,在用人单位内部完善绩效考核机制,为“不能胜任工作”的认定提供客观的实体证据,也在一定程度上起到预防纠纷的作用。由此才能促使劳动者与用人单位之间的劳动关系和谐发展,在倾斜保护劳动者的基础上维护双方的合法权益。

关键词：不能胜任工作认定客观不能

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劳动法上“不能胜任工作”认定之检视

社会法学研究

社会法学研究 2021年 3卷 14-29页

作者：孙国平张盈苏州大学王健法学院苏州大学王健法学院劳动和社会保障法研究中心

最高人民法院第18号指导性案例并未解决劳动法上的“不能胜任工作”认定问题,囿于我国有关“不能胜任工作”之规定简略,对其具体内涵界定及认定标准规则等尚付阙如,学理认识也不一致,从而造成用人单位认定五花八门,司法认定认识不一,使... 详细信息

最高人民法院第18号指导性案例并未解决劳动法上的“不能胜任工作”认定问题,囿于我国有关“不能胜任工作”之规定简略,对其具体内涵界定及认定标准规则等尚付阙如,学理认识也不一致,从而造成用人单位认定五花八门,司法认定认识不一,使用人单位实际上难以援引该条规定解雇员工,该条文处于事实上的沉睡状态。经考察一些国家或地区之经验,认为我国需坚守客观不能立场,细化条文规定,引入第三方考量意见等,从而激活该条文之实际适用。

关键词：不能胜任工作认定客观不能检视

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论履行不能

安徽警官职业学院学报 2017年第3期16卷 7-14页

作者：时明涛陕西标典律师事务所陕西太原710063

履行不能乃比较法上的通行规则,各国均通过立法或判例加以确认。大陆法系一般将履行不能视为债务不履行的重要类型之,并附加可归责性的要求以平衡契约双方的利益。普通法由最初的严格责任发展到逐步承认各种类型的履行不能,将其视为免... 详细信息

履行不能乃比较法上的通行规则,各国均通过立法或判例加以确认。大陆法系一般将履行不能视为债务不履行的重要类型之,并附加可归责性的要求以平衡契约双方的利益。普通法由最初的严格责任发展到逐步承认各种类型的履行不能,将其视为免除继续履行义务的免责事由之一。我国合同法规定了法律不能、事实不能、金钱不能等履行不能之具体类型,还应通过解释论确立履行不能的可归责性要件。将事实不能解释为包含客观不能、经济不能、人身不能等类型。

关键词：履行不能履行障碍客观不能

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人工智能司法裁判的“能”与“不能”

司法智库

司法智库 2022年第1期 147-164页

作者：元淑巍唐丰鹤浙江工业大学

人工智能作为大数据时代的产物,其处理数据的能力令人惊叹,司法领域受制于“案多人少”的压力,向人工智能求助实为必然。人工智能可以胜任简单机械、重复性高的工作,作为法官助手完成辅助性任务,分析数据并预测。从表面上看,人工智能在... 详细信息

人工智能作为大数据时代的产物,其处理数据的能力令人惊叹,司法领域受制于“案多人少”的压力,向人工智能求助实为必然。人工智能可以胜任简单机械、重复性高的工作,作为法官助手完成辅助性任务,分析数据并预测。从表面上看,人工智能在司法领域的发展顺风顺水,然而实质上其发展并未触及司法领域的核心。人工智能在证据的识别与认知、证据组合生成事实、数据化事实的输出等事实认定方面,在法律文本理解、法律解释、法律论证等法律适用方面仍不尽如人意。此外,对触及司法裁判核心方面的任务,司法裁判主体对人工智能的介入亦有一定抗拒之情。探其究竟,其“不能”的原因有以下四个方面:科学技术层面的原因、高科技人才的匮乏、司法裁判主体接受度问题以及规范层面的缺失。然而,上述原因亦令人反思人工智能介入司法领域的适宜性及边界所在,以期人工智能与司法裁判的良性互动、交融。

关键词：人工智能客观不能主观不能司法裁判

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蕊宁的故事

东方宝宝（保育与教育） 2015年第3期 62-63页

作者：杨珺江苏省张家港市福前实验幼儿园

蕊宁是我们班一个很特别的小女孩,她总是喜欢一个人玩,集体活动时,她也经常悄无声息地走远,因此我不得不时刻关注她。一旦发现她离开集体,我就会四处呼叫"蕊宁",她听到后总会木然地转过身,当我问她想去哪儿时,她总会摇摇手说"不是,不是"... 详细信息

蕊宁是我们班一个很特别的小女孩,她总是喜欢一个人玩,集体活动时,她也经常悄无声息地走远,因此我不得不时刻关注她。一旦发现她离开集体,我就会四处呼叫"蕊宁",她听到后总会木然地转过身,当我问她想去哪儿时,她总会摇摇手说"不是,不是",表情像是做错了事一样,然后默默地回到集体中。我向蕊宁的妈妈反映了这一情况,她说在家里经常放任蕊宁一个人在小区里玩,没觉得她有什么异常。听了妈妈的回答,我对蕊宁更加好奇了,决定仔细观察她。

关键词：集体活动去哪儿欣然前往给你告诉我美术活动就这样泥块客观不能宁更

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企业负债不能清偿与企业破产

山西高等学校社会科学学报 1996年第4期8卷 11-13,5页

作者：边鹰郭继锋山西矿业学院

现代市场经济是信用经济。在企业经营发展过程中,必然发生债权债务关系。但由于我国新旧体制交替等种种原因所导致的三角债,由于经营不善,一些企业已经达到不能清偿债务的地步,甚至濒临破产。那么究竟什么是企业负债不能清偿?企业负债... 详细信息

现代市场经济是信用经济。在企业经营发展过程中,必然发生债权债务关系。但由于我国新旧体制交替等种种原因所导致的三角债,由于经营不善,一些企业已经达到不能清偿债务的地步,甚至濒临破产。那么究竟什么是企业负债不能清偿?企业负债不能清偿与企业破产存在什么关系?企业如何避免负债不能清偿和企业破产?本文试图给予分析并提出对策,以使企业家作经营决策之参考。

关键词：企业负债企业破产国有固定资产主观不能偿债能力清偿债务债务人客观不能资不抵债清偿能力

借贷合同:源于借款人客观方面与主观方面的履约风险及防范

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福建论坛（经济社会版） 2001年第9期 78-81页

作者：陈祥健福建社会科学院法学研究所

在借贷合同中,贷款人要保证其贷款的安全回收,则要承担着来自借款人客观方面和主观方面的履约风险。理清风险的性质,借用《合同法》中的新规定进行有针对性的防范,乃是贷款人的当务之急。

关键词：客观不能主观恶意借贷风险风险防范