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协助决定对监护制度的矫变与重塑

华东政法大学学报 2021年第5期24卷 125-137页

作者：陈嘉白中国人民大学法学院

与传统的替代决定相比,协助决定对残疾人的保护机制更为积极有效,其社会效果更加善意和谐。协助决定的制度化不仅是以积极方式充分保障和有效实现残疾人的生存权与发展权,也是以自觉方式更新健全人和整个社会的价值体系及相关法律制度... 详细信息

与传统的替代决定相比,协助决定对残疾人的保护机制更为积极有效,其社会效果更加善意和谐。协助决定的制度化不仅是以积极方式充分保障和有效实现残疾人的生存权与发展权,也是以自觉方式更新健全人和整个社会的价值体系及相关法律制度。协助决定模式的制度化过程,是社会法与民法、国际法与国内法的互动发展过程。在我国民事行为能力制度与监护制度中,替代决定模式仍是法律规范体系的底层结构,但《民法典》中对协助决定理念的肯定使社会能够渐进式容纳协助决定模式并可渐强式发挥其社会价值。为适应新时代我国社会主要矛盾的变化,有必要在进一步完善残疾人社会化保障机制的前提下,通过对《民法典》的深刻理解和诠释,在实践中选择更优的协助决定模式。

关键词：协助决定替代决定监护行为能力

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协助决定范式下意定监护制度改革新径路

河北法学 2022年第3期40卷 112-133页

作者：董思远华东政法大学上海201620

为了响应《残疾人权利公约》第12条的新范式,我国应当以协助决定范式改革成年监护制度,而意定监护是承接协助决定范式最合适的"容器"。建议将意定监护与行为能力制度脱钩,除非协议附生效期限或条件,否则意定监护协议自签署之日起生效。... 详细信息

为了响应《残疾人权利公约》第12条的新范式,我国应当以协助决定范式改革成年监护制度,而意定监护是承接协助决定范式最合适的"容器"。建议将意定监护与行为能力制度脱钩,除非协议附生效期限或条件,否则意定监护协议自签署之日起生效。建议监护人可以替代决定的情形包括"穷尽所有手段都无法获知本人的意愿"与"被监护人的决定可能导致自己或他人严重的伤害"两种情形。建议监护事务包括重大与日常事务两类,对于重大事务,监护人依次按照本人当下的意愿、对人身与财产事务提前的安排,以及过往生活中的处事风格及所持有的价值观来履行监护职责;对于日常生活事务,监护人可以从人身及财产事务的预先安排开始,按照上述顺序履行监护职责。

关键词：协助决定替代决定意定监护成年监护代表协议法

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协助决定理念下意定监护制度适用研究

协助决定理念下意定监护制度适用研究

作者：汪颖安徽财经大学

学位级别：硕士

替代决定和协助决定是国际上根据监护理念的不同划分的两种监护范式。协助决定是在《残疾人权利公约》出台后风靡全球的,相较替代决定,它因为对自主决定权的保障、真实意愿的尊重而更有利于残疾人的身心健康和终身发展,对残疾人的生活... 详细信息

替代决定和协助决定是国际上根据监护理念的不同划分的两种监护范式。协助决定是在《残疾人权利公约》出台后风靡全球的,相较替代决定,它因为对自主决定权的保障、真实意愿的尊重而更有利于残疾人的身心健康和终身发展,对残疾人的生活正常化具有重要意义,受到世界各地残疾人群体的拥护和支持。在国际残疾人联合会的努力下,在国际人权运动发展的浪潮中,各国纷纷响应《残疾人权利公约》号召,开始了对协助决定的积极探索,我国也不例外。对于《民法典》第33条规定的意定监护制度属于替代决定还是协助决定范式,学界一直争议颇多。参考多数学者的研究意见,结合法条逻辑,对法条内涵进行解读,应该说,《民法典》第33条规定的意定监护制度已经体现了一定的协助决定立法倾向,但尚未完成从替代决定向协助决定范式的转型。目前,协助决定的引入已成为学界共识。但是,在《民法典》刚刚颁布的背景下,贸然变更法条不利于法典实施的稳定性,我国也暂时缺乏推行协助决定范式的深厚土壤。因此,不改变替代决定的立法模式,而在意定监护制度的解释和适用上推崇协助决定的基本理念更符合我国国情。在司法适用中进一步探索协助决定范式的改革蓝图,在个案审判中逐步渗透更为先进的协助决定基本理念,可以使我国意定监护制度更加温和地完成从替代决定向协助决定范式的过渡。协助决定理念与替代决定范式,既对立又统一于对成年人的周全监护中。只要把握好二者的关系,明确二者的适用与转化边界,使其互为补充,相互配合,让二者成为意定监护的“鸟之两翼、车之两轮”,也许能够产生意想不到的互动效果。在协助决定理念下适用意定监护制度,并非水中捞月、缘木求鱼。对替代决定立法模式下我国意定监护制度的适用现状加以分析,可以归纳出四个问题,即僵化的行为能力宣告模式限制了残疾人残余能力的运用、当前的意定监护协议生效路径欠缺意思自治空间、审判中最有利于被监护人的原则阻碍了当事人真实意愿的实现以及监督不力容易引发协议履行中自主决定权完全丧失的风险。以上述问题的解决为导向,有针对性地借鉴加拿大及他国的协助决定实践经验,参考他国具有协助决定色彩的监护制度,可以更加准确地把握协助决定理念在我国的适用方向。在吸收域外协助决定实践精髓的基础上,结合我国实际,可以从以下四个方面着手,弥补我国意定监护的立法局限,改善我国意定监护制度的适用效果:首先,根据立法目的和立法倾向,对适用主体的“完全民事行为能力”予以扩张解释,改良行为能力认定模式,进一步拓宽意定监护制度的适用范围;其次,对意定监护协议的生效路径进行优化,特别是对一些可能影响合同目的实现的条款,应当允许特定情形下当事人的灵活规避;再次,必须明确审判中尊重被监护人真实意愿原则的优先性,坚持被监护人在监护人选等其他方面上拥有自主决定权;最后,应当构建高效有力的监督体系,规避限制民事行为能力人可能面临的自主决定权丧失的风险。

关键词：协助决定意定监护司法适用民法典

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协助决定制度研究

协助决定制度研究

作者：徐晨欣西南政法大学

学位级别：硕士

协助决定研究起源于20世纪70年代加拿大,经联合国《残疾人权利公约》第12条确立后,在全球范围得以推广。协助决定与持续性授权代理（意定监护）,成为现代成年监护范式转型的重要成果。随着老龄人口的不断增加,替代决定逐渐无法满足老年... 详细信息

协助决定研究起源于20世纪70年代加拿大,经联合国《残疾人权利公约》第12条确立后,在全球范围得以推广。协助决定与持续性授权代理（意定监护）,成为现代成年监护范式转型的重要成果。随着老龄人口的不断增加,替代决定逐渐无法满足老年人、心智障碍者多元服务需求。因此,协助决定的构建,顺应了“他治式”到“自治式”的转型,满足了被监护人康养、优抚服务需求,符合“尊重本人意思自治”、“维持生活正常化”等理念,更有利于实现成年监护措施多元,增强制度的实用性等。本文围绕协助决定制度进行研究。从协助决定概念入手,确定协助决定的价值取向。深入考察、评析域外协助决定立法,重点研读协助决定发展依据与实现机制,为我国协助决定的构建夯实制度基础。在现有成年监护制度基础上,讨论协助决定立法及其不足,提出协助决定构建、成年监护完善建议。除引言、结语,本文分为如下四部分:第一部分是协助决定的基本理论。理清协助决定基本概念,与意定监护、协议监护制度比较,确定协助决定在成年监护的地位。分析协助决定立法价值取向,依据平等、自由与公平原则,最大程度尊重心智障碍者的意愿,选择适用成年监护具体措施,或为意定监护,或为协助决定,或为替代决定等,满足其多元成年监护服务需求。第二部分是域外协助决定的立法考察与评析。选取成年监护转型比较成功、协助决定比较完善的加拿大、美国、德国、日本、韩国、中国台湾地区等立法经验。从协助决定的设立方式、适用条件、协助者职责、制度保障（包括报酬请求权与监护监督）四个方面综合考察、评析,为我国协助决定的构建,提供域外立法的积极经验。第三部分我国协助决定制度的立法及不足。以我国协助决定的相关立法规定、协助决定制度存在的不足为脉络,全面审视我国成年监护制度,研究与域外协助决定存在的差距,包括协助决定设立方式不完善、适用条件不明晰、协助者职责过于笼统、未赋予协助者以报酬请求权与监督制度不够完善等。唯有明确协助决定融入成年监护体系的困境,方可有效解决协助决定制度的构建难题。第四部分提出构建我国协助决定的建议。《民法典》的颁布与实施,为协助决定的适用提供丰富的制度基础。在成年监护体系中,对协助决定制度的构建提出完善建议:对《民法典》第35条第3款进行扩张解释,确定协助决定在成年监护中的地位;丰富协助决定的设立方式,给予当事人自由选择的机会;明确协助决定的适用条件,包括适用前提、适用主体、适用事项;细化协助者的职责内容,强化协助决定制度的实操性;赋予协助者报酬请求权,构建完善监护监督制度,督促协助者履行职责。

关键词：协助决定成年监护心智障碍者自我决定权权利保护

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民法典体系下协助决定与替代决定的择优实现

当代法学 2021年第3期35卷 22-32页

作者：陈嘉白中国人民大学法学院

随着对监护制度尤其是成年人监护制度的理解不断加深,成年人监护制度用更有时代性的协助决定模式取代传统的替代决定模式,已愈加广泛地被接受为转型方案。尽管我国法并未完全采取协助决定模式,但与《民法通则》完全采纳替代决定模式相比... 详细信息

随着对监护制度尤其是成年人监护制度的理解不断加深,成年人监护制度用更有时代性的协助决定模式取代传统的替代决定模式,已愈加广泛地被接受为转型方案。尽管我国法并未完全采取协助决定模式,但与《民法通则》完全采纳替代决定模式相比,《民法典》已然在监护制度中吸纳了协助决定的理念,这为在法律适用中选择协助决定规范创造了条件。与替代决定模式相比,协助决定模式的价值取向更为进步,关系结构更为合理,保护机制更为科学。深刻理解这两种监护模式的差异及优劣,有助于在监护制度适用中做出更优选择,逐渐使协助决定的价值理念转化为实践中的法律适用效果,最终实现我国监护制度以协助决定模式为主要实现机制的实质转型。

关键词：民法典监护制度协助决定替代决定

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加拿大协助决定取代成年监护的最新动向

上海师范大学学报（哲学社会科学版） 2021年第1期50卷 15-24页

作者： [加拿大]凯瑟琳·坎宁安李霞(译校) 丰瑞娜(译校) 加拿大不列颠哥伦比亚法律研究所加拿大老年法中心华东政法大学科学研究院华东政法大学

加拿大作为协助决定取代成年监护的全球先行者,倡导尊重脆弱成年人的自主决定权,以最小的限制和侵扰性措施为脆弱成年人提供最大限度的保护。协助决定在加拿大各省份以不同的形式存在,不列颠哥伦比亚省立法授权成年人订立代表协议,明确... 详细信息

加拿大作为协助决定取代成年监护的全球先行者,倡导尊重脆弱成年人的自主决定权,以最小的限制和侵扰性措施为脆弱成年人提供最大限度的保护。协助决定在加拿大各省份以不同的形式存在,不列颠哥伦比亚省立法授权成年人订立代表协议,明确代表作为协助者的职责以及监督人的使用等;艾伯塔省立法授权成年人签署协助决定授权书、法院发布共同决定令;萨斯喀彻温省立法授权法院委任共同决定者;魁北克省立法授权法院指定顾问协助管理;育空地区立法授权成年人订立协助决定协议委任辅助者。从加拿大的实践经验可知,明确协助决定与成年监护替代决定的临界点,加强宣传教育,提供实用资料与培训,有助于指导成年人如何有效使用协助决定。

关键词：成年监护协助决定共同决定替代决定代表协议

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我国成年监护协助决定制度构建研究

我国成年监护协助决定制度构建研究

作者：孙文婧上海师范大学

学位级别：硕士

在人们的一般观念中,成年障碍者似乎天然地会比正常的成年人拥有相对较少的权利,也不被视为是能够自主作出决定的个体,而这样一种被视为是理所当然的观念,却恰恰反映出了现如今成年障碍者在社会地位乃至法律地位的弱势导致出现的尴尬局... 详细信息

在人们的一般观念中,成年障碍者似乎天然地会比正常的成年人拥有相对较少的权利,也不被视为是能够自主作出决定的个体,而这样一种被视为是理所当然的观念,却恰恰反映出了现如今成年障碍者在社会地位乃至法律地位的弱势导致出现的尴尬局面。成年障碍者的权利未受到法律的良好保障,个人的自我意愿也极易被忽视,在此情况下我国实行的成年监护制度其实目的就在于通过积极干预的方式方法保护成年障碍者的权益,其手段是以剥夺成年障碍者的行为能力为前提,替成年障碍者设置监护人,以替代成年障碍者作出决定来保护其本人的利益。2008年生效的联合国《残疾人权利公约》第12条规定了“法律面前人人平等”,要求缔约国确保残疾人在法律面前人格获得平等承认,并采取适当措施,必要的时候提供协助,以确保残疾人拥有与他人平等的法律能力。我国于2007年加入《残疾人公约》,基于缔约国履约的义务,理应确保《残疾人权利公约》的第12条及相关条文在我国成年监护立法上的具体化实现。但我国《民法总则》通过17个条文确立的监护体系,基本上承袭的是被大陆法系陆续废弃的禁治产(无行为能力)监护制度,延续了典型的替代决定制度,没有适用协助决定制度,由此造成我国目前在成年监护上不仅立法缺陷明显,而且相应的司法实践也显现出了众多问题。我国在2000年就已经迈入老龄化社会,老年人群体远超精神病人群体,但行为能力的现有类型划分以及监护制度已不能对此作出适当应对。如今正值民法典各分编编纂阶段,在此探讨协助决定制度在我国的具体适用以及构建问题,对之后改良成年监护,构建协助决定制度意义重大。本文以《残疾人权利公约》第12条为切入点,通过对《残疾人权利公约》第12条及相关条款的解释分析,明确协助决定的概念和特征,并结合域外有关协助决定的立法,分析协助决定模型在实践中的具体应用,为该制度今后在我国的构建做好充足的理论准备。本文共分为四个部分,第一个部分是对协助决定制度从具体概念、特征及原则方面进行梳理,以确保笔者之后在探讨协助决定制度的具体适用前,使读者对对其有较为深入的了解。第二个部分则关注于我国现有成年监护协助决定的立法和司法现状,通过当前立法条文的分析和司法典型案例的梳理,归纳出目前我国在立法和司法上存在的具体问题,深入分析目前现存的替代决定制度在立法和司法层面对成年障碍者的保障有何不足之处。第三个部分笔者将研究目光转向了域外,总结分析了域外已经有协助决定相关立法的国家,包括了加拿大、美国、德国、瑞典等,剖析了域外协助决定制度,以期对我国今后引入协助决定这一制度提供一定的经验借鉴。第四个部分即为笔者针对我国目前仍普遍适用的替代决定制度,通过社会老龄化现状的分析,司法实践案例存在问题的归纳,在借鉴域外立法经验的基础上,对我国构建协助决定制度从多个方面提出行之有效的建议和意见,具体包括了制度适用范围方面、主体及权利义务方面、监督机构方面等。

关键词：成年监护协助决定替代决定

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中日比较法视野下的协助决定制度研究

中日比较法视野下的协助决定制度研究

作者：李满妹西南大学

学位级别：硕士

《民法典》规定的成年监护制度,本质上是一种以替代决定为特征的监护制度。如第21条、23条均体现我国的监护制度认为被监护人无行为能力,他们与正常人具有明显的区别。第28条、第31条分别规定的监护人顺序、监护人确定争议方法等,都忽... 详细信息

《民法典》规定的成年监护制度,本质上是一种以替代决定为特征的监护制度。如第21条、23条均体现我国的监护制度认为被监护人无行为能力,他们与正常人具有明显的区别。第28条、第31条分别规定的监护人顺序、监护人确定争议方法等,都忽视了被监护人自主选择的机会,完全由监护人替代决定。第30条、第35条虽然都强调需尊重被监护人的真实意愿,但是条文都将“否认被监护人的行为能力”作为前提条件。所以在我国民法层面,以上内容都存在巨大的理论基础争议问题和制度障碍问题,而协助决定是其争议的核心问题。现有文献中,关于协助决定制度研究主要涉及《民法典》中监护制度的进步性。但是,现有研究存在着自身的局限性,如各学者研究的重点仍然是行为能力制度与成年监护之间是否“挂钩”,如何“脱钩”这个层面,并没有进一步探讨协助决定与替代决定之间的关系,我国是否存在协助决定以及该制度确立的必要性等。另外,成年监护制度在民法领域具有重要地位和浓厚的民法伦理性,同时也涵盖了社会学领域的现实问题,如老龄化、少子化现象,但是我国学界鲜有结合法学与社会学视角对协助决定进行综合研究,因此,对涉及协助决定的学理、立法和制度问题,需要更深入系统的思考。从日本协助决定的制度发展来看,日本成年监护制度的立法设计,结合“以对方为重”的他者伦理思想,根植本国深厚的法律文化底蕴,以及日本成年监护制度的动态运行考察为我国协助决定的确立提供了借鉴蓝本。关于《民法典》是否存在协助决定的规定,各界存在否定说和肯定说两种相反的观点。本文认为,《民法典》第33条、第35条强调尊重本人自己选择监护人的意愿,是确立协助决定制度的重要标志。《民法典》协助决定制度的确立,虽然呈现出碎片化和非体系化的状态,但是在保证法律稳定性和体系化的同时,采用《民法典》总则编与婚姻家庭编共同增设具体规则,并完成体系化设计的方式是可行的。为此,本文的研究思路如下:首先,通过比较法和历史研究方法,进一步探讨了协助决定制度的发展历程。其次,在对他者伦理进行语义分析的基础上,引入他者伦理思想资源,强调协助人应从被协助人的角度关注对方,构建一种对被协助人负责的民法伦理关系。再次,我国与日本有着共同的文化和现实条件基础,故日本成年监护制度改革经验对我国成人监护制度具有十分重要的借鉴意义。最后,以解释论路径解读协助决定融入我国《民法典》的理论依据和制度基础,从而为肯定我国存在协助决定制度提供理论支撑和法律依据。引入他者伦理的思想,借鉴日本先进的立法经验,对《民法典》进行重新建构,确立协助决定制度,使之与成年监护制度并行,共同维护本人的利益。

关键词：协助决定《民法典》他者伦理比较法视野

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论协助决定制度在我国的立法与实践

论协助决定制度在我国的立法与实践

作者：梁祺琳华东政法大学

学位级别：硕士

协助决定制度(Supported-Decision Making)与替代决定制度(SubstitutedDecision Making)相对应,是指成年人通过与他人书面或口头订立民事协议等形式,在其出现认知障碍时(例如精神残障、智力衰退、老年痴呆等情况),能够在协助人的支持(su... 详细信息

协助决定制度(Supported-Decision Making)与替代决定制度(SubstitutedDecision Making)相对应,是指成年人通过与他人书面或口头订立民事协议等形式,在其出现认知障碍时(例如精神残障、智力衰退、老年痴呆等情况),能够在协助人的支持(support)下根据自己的真实意愿自主地对日常生活事项、财产管理事项、医疗救治事项等作出决定,而不是由他人替代本人作出决定。联合国《残疾人权利公约》(以下简称“《公约》”、“CRPD”)确定了成年监护新范式——协助决定制度。2008年6月26日,全国人大常委会承认和批准《公约》在我国的适用,作为《公约》缔约国之一,我国应当逐步废止以替代决定为核心的完全成年监护制度,逐步新设帮助认知障碍者实现自主意思的监护新范式。协助决定制度强调认知障碍者不因生理或心理的残缺而被剥夺行为能力。在传统的行为能力欠缺宣告制度下,我国现有的成年监护制度仍旧为替代决定制度,即现有的监护制度仍以“剥夺自我决定权”为特点,其以维护社会公共秩序而设立,这与监护制度本意希望保护被监护人的利益不受侵害的理念背道而驰。随着老龄化社会的发展以及同性恋群体的不断扩大,越来越多的人对于其出现认知障碍后的相关事项处理出现了新的选择和态度。在我国的民法背景及司法实践的背景下,有关协助决定制度的实践仅发生于民间自发组织和部分公证处。医疗预先指示协议是目前在我国使用范围较广的协助决定措施之一。本文即围绕协助决定制度在我国的立法和实践进行分析、对比和研究。主要通过对比、归纳我国现行的监护制度及相关法律规范、法院关于行为能力欠缺宣告的判决结果和我国社会关于协助决定制度的实践经验,分析和研究我国在协助决定实践中可能面临的挑战和阻碍,辩证地反思我国引入并适用协助决定制度的实践路径并考虑协助决定制度的增设,对我国在实现传统监护向协助决定制度逐渐转型的过程中提出切实可行的完善建议。文章第一部分对协助决定制度进行了概述,为后文探讨协助决定制度在我国的适用奠定理论基础。在梳理和分析协助决定制度的内涵、特点和具体表现形式后,与我国成年监护制度进行对比,并分析现有监护制度的局限性。第二章节论述了我国适用协助决定制度的合法性和合理性:一是我国作为联合国《残疾人权利公约》缔约国之一,应当履行新成年监护范式转型的国际义务;二是我国成年监护的本质为替代决定,现有的监护制度不符合人权保障理念的要求,须修正现有的成年监护制度;三是我国存在对协助决定制度的现实需求。第三部分讨论了协助决定在我国的立法与实践困境。第四部分是对我国成年监护制度的反思及完善建议。此部分使用横向对比、纵向对比的方法,首先结合协助决定的域外立法与实践,旨在结合我国国情,力求提取具有可行性的实践经验,完善我国成年监护制度,并为协助决定制度提供发展方向;其次分析协助决定制度与我国现有监护制度的衔接和进步之处,并结合我国实际国情辩证地探讨我国协助决定制度的引入以及我国民法背景下协助决定制度的增设,以论述促成我国尽早引入和完善协助决定制度的可行性。最后结合现有的社会实践经验对协助决定的实践路径进行初步设计。

关键词：协助决定替代决定自我决定权实践路径