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轻罪化时代下可罚的违法性理论的溯源思考和本土进路

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青少年犯罪问题 2024年第3期 98-113页

作者：王志远罗米兰中国政法大学

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符... 详细信息

“轻罪化时代”亟需建构限制轻罪入罪的机制。“但书”规定是现成的实体法方式,但其在轻罪治理实践中陷入瓶颈。可罚的违法性在我国有天然的法规范土壤,为畅通我国《刑法》第13条“但书”条款奠定理论基础。可罚的违法性是指,行为既符合构成要件,又不存在阻却事由,若没有达到可罚的违法性,不成立犯罪。可罚的违法性理论创设之初是用于轻微罪的出罪,其中缓和的违法一元论最契合我国轻罪治理。发展至今,可罚的违法性理论在我国已经异化,不但将刑罚反向融入犯罪成立的判断,而且进一步加深了刑法对前置法的从属性。应当将可罚的违法性单独置于第四阶层,宏观把握轻罪行为的入罪与否,并将可罚的违法性理论贯穿于“但书”规定的司法适用,充分激活“但书”条款在轻罪治理中的潜力。

关键词：轻罪治理可罚的违法性缓和的违法一元论阶层独立说但书

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交通肇事罪中“逃逸”之体系解释

北华大学学报（社会科学版） 2024年第2期25卷 87-94,154页

作者：房保国王梓蕲中国政法大学证据科学教育部重点实验室北京100088 中国政法大学中欧法学院北京100088

对于交通肇事罪“逃逸”的解释主要存在“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”。后者作为当今的通说,在对交通肇事罪中“肇事后逃逸”与“因逃逸致人死亡”之“逃逸”的理解存在分歧,难以形成共识。现有界定方式主要从公民大众的可接... 详细信息

对于交通肇事罪“逃逸”的解释主要存在“逃避法律追究说”与“逃避救助义务说”。后者作为当今的通说,在对交通肇事罪中“肇事后逃逸”与“因逃逸致人死亡”之“逃逸”的理解存在分歧,难以形成共识。现有界定方式主要从公民大众的可接受度、明确性等角度进行事后的功利性评价,破坏了法秩序的统一性,导致司法解释与法律适用混乱,为了入罪而背离司法解释的现象频发。为保证司法解释完美契合司法实践与刑法规定,确保我国法律规范体系与刑法规定的协调一致,应对交通肇事罪中作为法定刑升格条件的“逃逸”作体系解释。根据法秩序统一性原理,遵守解释学基本原理之相同法律概念作相同教义学解释原则,应将我国《刑法》第一百三十三条中作为法定刑升格条件的两个“逃逸”作相同解释,解释为逃避前置法《中华人民共和国道路交通安全法》第七十条第一款对于车辆驾驶人所要求履行之附随义务;以缓和的违法一元论为立场,根据刑法所特有的目的对该附随义务进行限缩。据此,我国《刑法》第一百三十三条中“因逃逸致人死亡”应当以成立交通肇事基本犯为前提,作为“交通肇事后逃逸”之结果加重犯而存在。

关键词：交通肇事罪逃逸体系解释缓和的违法一元论结果加重犯

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刑民交叉视野下犯罪认定与合同效力关系研究

新疆财经大学学报 2024年第1期 64-71页

作者：毛乃纯李思渝郑州大学河南郑州450001

当合同行为与犯罪行为产生交叉时,判决重点在于明确合同效力与犯罪认定之间的关系。合同效力与犯罪认定分属于不同法律的规范内容,不能相互证成。行为人涉嫌刑事犯罪,不必然导致合同无效,合同效力依据民事法律的规定予以认定;即使存在... 详细信息

当合同行为与犯罪行为产生交叉时,判决重点在于明确合同效力与犯罪认定之间的关系。合同效力与犯罪认定分属于不同法律的规范内容,不能相互证成。行为人涉嫌刑事犯罪,不必然导致合同无效,合同效力依据民事法律的规定予以认定;即使存在有效合同,也不能成为阻却犯罪成立的直接理由,刑法要将对合同效力的判断进一步转化为对行为违法性的判断。行为违法性以缓和的违法一元论为基本立场,民法允许的行为,必然不具有刑事违法性;民法禁止的行为,不一定具有刑事违法性。在此基础上,刑法与民法关系的认定应采用相对从属性原则,从属性体现在刑事违法性以前置法设定的一般违法性为前提,相对性体现在一般违法性与刑事违法性造成法益侵害的量存在区别。

关键词：刑民交叉合同效力犯罪认定缓和的违法一元论

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论网络时代著作权保护的刑民衔接

信阳师范学院学报（哲学社会科学版） 2024年第3期44卷 28-32页

作者：毛乃纯李思渝郑州大学法学院河南郑州450001

《刑法修正案(十一)》在侵犯著作权罪中新增了信息网络传播的行为类型,然而《著作权法》和《刑法》对该行为的违法性评价不一致,导致司法实践中出现“民刑倒挂”的异常现象。为了更好地实现网络时代著作权保护的刑民衔接,应当采取缓和... 详细信息

《刑法修正案(十一)》在侵犯著作权罪中新增了信息网络传播的行为类型,然而《著作权法》和《刑法》对该行为的违法性评价不一致,导致司法实践中出现“民刑倒挂”的异常现象。为了更好地实现网络时代著作权保护的刑民衔接,应当采取缓和的违法一元论作为违法性评价的判断立场。在此基础上具体认定信息网络传播型侵犯著作权罪:其一,在传播形式上,侵犯著作权罪仅包含交互式传播而不包含非交互式传播,深度链接行为具有可罚性;其二,在传播范围上,侵犯著作权罪仅包含直接传播行为,提供网络技术服务的间接传播行为不能构成侵犯著作权罪。

关键词：著作权刑民衔接信息网络传播行为缓和的违法一元论

法秩序统一性视域下的违法性判断——以刑民交叉案件为切入点

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法学论坛 2022年第6期37卷 100-106页

作者：陈惜珍闽江学院法学院福建福州350108

在违法性判断过程中,基于对法秩序统一性的不同理解,存在论与目的论相应地衍生出违法一元论与违法相对论等违法性判断理论,前者又分为严格的违法一元论与缓和的违法一元论。严格的违法一元论在违法性判断上是形式性的,不能进行实质的判... 详细信息

在违法性判断过程中,基于对法秩序统一性的不同理解,存在论与目的论相应地衍生出违法一元论与违法相对论等违法性判断理论,前者又分为严格的违法一元论与缓和的违法一元论。严格的违法一元论在违法性判断上是形式性的,不能进行实质的判断。缓和的违法一元论以二重构造作为违法性判断太过复杂,在实务上没有必要性,其判断意义也值得怀疑。违法相对论以坚持法秩序统一性为前提,通过限制矛盾的目的规范或者确立二者目的的优先性来进行违法性判断。这一判断机理因兼顾法秩序的统一及各自法领域目的的实现而更具合理性。

关键词：法秩序统一性严格的违法一元论缓和的违法一元论违法相对论

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论行政犯刑事违法判断的相对独立性

论行政犯刑事违法判断的相对独立性

作者：王振硕天津大学

学位级别：硕士

转型时期社会风险的增加和复杂化,使全球范围内的行政犯立法和司法呈现扩张态势。在我国,行政犯基于行政管理的现实需要而产生,但是植根于刑法,发展于刑法,其适用涉及到不同法域违法性判断的关系问题。对此,理论上聚讼纷纭,形成违法一... 详细信息

转型时期社会风险的增加和复杂化,使全球范围内的行政犯立法和司法呈现扩张态势。在我国,行政犯基于行政管理的现实需要而产生,但是植根于刑法,发展于刑法,其适用涉及到不同法域违法性判断的关系问题。对此,理论上聚讼纷纭,形成违法一元论与违法相对论的对立;实务中进退失据,形成行刑冲突的司法困境。本文试图梳理违法性判断理论分歧,总结、提炼实践疑难问题,作出更具有理论正当性的立场选择,提出更契合现实需要的刑事违法性判断路径。除绪论和结语外,本文共分为四个部分。第一章为行政犯违法性判断的理论分歧及司法现状。立足于行政犯行政违法性和刑事违法性的双重属性,对严格的违法一元论、缓和的违法一元论、违法相对论(违法多元论)的理论争锋进行梳理,对恣意适用空白罪状、扩张援引先决行政行为的“司法保守主义”进行反思。第二章为缓和的违法一元论的误区剖析。缓和的违法一元论主张的法秩序“体系-目的”统一模式无法兼顾体系和目的,提倡的一般违法性标准不具有理论正当性和实践可行性,可罚的违法性标准与我国立法模式不融洽。基于该说的违法判断路径抹杀了刑事违法性的独立地位,面临合理性危机。第三章为违法相对论与刑事违法判断的相对独立性。主张各法域目的统一的违法相对论契合罪刑法定原则,顺应行政犯扩张的立法趋势,适合行刑并行、刑民并行的司法程序。在该说面临的批判意见中,“法领域共同目的说”忽略了各法域独立目的,“行为规范说”与违法相对论并无实质冲突,“二次规范理论”是对刑法谦抑地位的误读。基于违法相对论,刑事违法判断应依据刑法规范目的独立进行。第四章为行政犯刑事违法判断的相对独立路径。本文试图构建契合现实需要的行政犯刑事违法性判断路径:以规范保护目的为出发点,对行政犯构成要件要素进行解释;以刑法法益保护范围为基准,对超个人法益进行限缩性还原;以罪刑法定为界限,对先决行政行为进行实质审查;以违法阻却事由和但书规定为过滤机制,对不构罪的违法行为进行剔除。

关键词：行政犯法秩序统一性缓和的违法一元论违法相对论刑事违法性判断

不当行使债权行为的出罪研究 ——以可罚的违法性作为出罪事由

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不当行使债权行为的出罪研究 ——以可...

作者：李紫薇中国政法大学

学位级别：硕士

不当行使债权行为是债权人为实现合法、有效且到期的债权,在多次行使债权请求权无果的情形下,不得已以直接侵夺债务人财产、或使用软暴力迫使债务人清偿等不当方式,致使债务人遭受财产损失的行为。该行为是否成立财产犯罪,国内外刑法理... 详细信息

不当行使债权行为是债权人为实现合法、有效且到期的债权,在多次行使债权请求权无果的情形下,不得已以直接侵夺债务人财产、或使用软暴力迫使债务人清偿等不当方式,致使债务人遭受财产损失的行为。该行为是否成立财产犯罪,国内外刑法理论和刑事实践中均未形成统一的评价路径、评价标准和评价结果,目前仅基本一致地认为该行为的“权利性”因素说明行为具有出罪的可能。至于如何出罪,大致可分为两种路径:一是在构成要件符合性阶层,以行为未造成财产损害或行为人不具有非法占有目的出罪,称为构成要件符合性阻却说;二是在违法性阶层,证成行为不具有实质违法性或违法性被诸如自救行为等超法规违法阻却事由所排除,分别称为实质违法性阻却说及自救行为阻却说。但无论是构成要件符合性阻却说、实质违法性阻却说,亦或自救行为阻却说均有其不合理之处,直接原因是各学说对财产法益、非法占有目的和违法性基础理论的认识不完全正确。并且,各学说均未讨论成立犯罪与不成立犯罪的不当行使债权行为之间是否存在违法性程度上的差异。而导致前述问题的根本原因则是各学说之间对民刑实体关系和法秩序统一性的理解存在重大差异。以缓和的违法性一元论为基本立场的刑法相对从属性说才是对民刑实体关系的正确解读。该学说既兼顾了不同法领域下财产保护的相对独立性,又强调了刑法保护的相对从属性,是贯彻法秩序统一性、区分不法程度并推进刑法谦抑化的必然结果。行为在不法程度上的差异就是不当行使债权行为得以出罪的突破口。在难以排除行为的民事违法性、构成要件符合性,亦即行为属于民事不法,行为人具有非法占有目的,行为造成了财产损害,且难以否认行为的实质违法性这一系列前提下,否定行为的实质违法性达到了可由刑法规制的程度或具有动用刑罚处罚的必要是仅剩的出罪思路,此方案可称为可罚的违法阻却说。本说基于可罚的违法性理论,致力于将罪量因素作为超法规违法阻却事由引入犯罪成立的判断过程中。将可罚的违法性理论用于处理轻微不法或无必要施以刑罚的不法,不仅有助于优化犯罪成立构造,还可彰显刑法的谦抑性。但如要在个案中具体认定不当行使债权行为的可罚性是否被阻却,还需进一步借助可罚的违法性判断模型,从“质”（行为人动机、被害人过错、手段行为的社会相当性）与“量”（行为人获利与债务人受损是否两相抵消、行为人实现债权是否受阻）两个方面,逐一判断某一行为的可罚必要性和可罚程度。当行为经前述判断流程被认定为不具有可罚性时,行为的刑事违法性即被阻却,行为不成立财产犯罪。行为人因而仅须承担民事或行政责任,而免受刑罚处罚。

关键词：不当行使债权行为可罚的违法性财产损失非法占有目的缓和的违法一元论

行政违法与刑事违法界分——违法相对论之提倡

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行政违法与刑事违法界分——违法相对论之提倡

作者：刘婧山东大学

学位级别：硕士

行政违法案件与刑事违法案件在认定与处理上应当以违法相对论为进路,违法一元论不利于坚持刑事法律的独立性,在实践中也未坚持违法性的实质判断。以“量的区别说”为基础的严格的违法一元论提倡以“量”的多少来判断是一般的行政违法还... 详细信息

行政违法案件与刑事违法案件在认定与处理上应当以违法相对论为进路,违法一元论不利于坚持刑事法律的独立性,在实践中也未坚持违法性的实质判断。以“量的区别说”为基础的严格的违法一元论提倡以“量”的多少来判断是一般的行政违法还是严重的刑事不法,它仅对构成要件作形式上的理解,对行为是否侵犯了刑事法律所保护的法益在所不问,忽略了刑法本身的特殊性,放弃了对全体法秩序进行实质的考量与调整,加之其适用范围也存在局限性,故应当摒弃。缓和的违法一元论在“违法”中增加了“量”的要求,但依然属于刑法从属性的阵营。“一般违法性”强调的是对于整个法秩序的破坏,并没有实体法上的含义,故没有存在的必要;二重判断模式细究来是前置法决定了犯罪行为的危害本质。该模式提倡借助核心区域与非核心区域来区分自然犯与法定犯,但是两区域标准界分模糊,加之我国“立法定性又定量”的模式,以“质量差异说”为基础的缓和的违法一元论在我国缺少发展的基础。反观违法相对论,在理论与实践中更具有优势,在充分肯定刑事法律具有独立性的前提下遵循了法秩序统一性的要求,并不以行政不法作为判断刑事不法的前提,而是把刑法自身立法目的放在了首位,它提倡对构成要件要素进行实质的解释,依据法益是否受侵害去决定是否要动用刑罚,能够在当下风险社会中为司法裁判提供成熟思路。

关键词：行刑交叉行政违法刑事违法严格的违法一元论缓和的违法一元论违法相对论

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法秩序统一性视角下的不法原因给付

华东政法大学学报 2022年第2期25卷 20-32页

作者：王昭武云南大学法学院

不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。各国民法大多规定,因不法原因而给付财物的,不得请求返还。受领人侵占或者骗取该给付物的,是否成立财产犯罪,取决于如何理解法秩序统一性。法秩序统一性原理是处理不同... 详细信息

不法原因给付是指基于违反强制性法规或公序良俗的原因而为的给付。各国民法大多规定,因不法原因而给付财物的,不得请求返还。受领人侵占或者骗取该给付物的,是否成立财产犯罪,取决于如何理解法秩序统一性。法秩序统一性原理是处理不同法域之间的矛盾的基本规则。对于不同法域之间的违法性判断,应采取缓和的违法一元论,以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。就不法原因给付而言,由于给付物的所有权已经转移至受领人,不再是“他人之物”,侵占该给付物的行为就不具有民事违法性,因而按照缓和的违法一元论,只要不符合“但书”规定即“不法原因仅存在于受益人一方”,就不成立侵占罪等财产犯罪。

关键词：不法原因给付不法原因委托法秩序统一性缓和的违法一元论侵占罪