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流担保条款的解禁之辩

流担保条款的解禁之辩

作者：杨飞河北大学

学位级别：硕士

我国建国后的立法严格禁止流担保条款的效力,从《担保法》到《物权法》再到现行《民法典》,这一观点始终未曾动摇。但是,流担保条款禁止的理由已并不足够充分,我国学者高圣平、王明锁、孙鹏等纷纷对流担保条款的解禁提出了建设性的意见... 详细信息

我国建国后的立法严格禁止流担保条款的效力,从《担保法》到《物权法》再到现行《民法典》,这一观点始终未曾动摇。但是,流担保条款禁止的理由已并不足够充分,我国学者高圣平、王明锁、孙鹏等纷纷对流担保条款的解禁提出了建设性的意见。另外,从比较法上看,国外的立法倾向也在逐渐转变,流担保条款解禁的呼声越发高涨,坚守严格禁止流担保条款的国家日趋减少。传统观点中禁止流担保条款的理由主要是债务人订立流担保条款往往处于不利地位,债权人通过流担保条款的实现获取不正当的利益,导致债务人利益受损,社会不稳定因素增加。但随着社会的发展演进、社会交易主体自身条件的变化以及社会保障体系的逐渐完备,流担保条款禁止前提也发生了变化。现今社会中,债务人并不一定处于不利地位:1、可供债务人选择的融资渠道大大增加,债权人难以利用债务人举债对象较少、融资较难而从中渔利。2、举债主体越来越多的是经营性主体,对流担保条款可能产生的风险较为清楚,做出决定时也更加慎重。3、社会保障体系日益完善,人们急需救济时有了更多的帮扶渠道,单纯由于日常生活急迫需要而进行的盲目举债更加少见。相反,解禁流担保条款能够降低担保实现成本、提高融资效率,缓解市场交易主体的融资难问题,同时还可协调其与典当法律制度间的不一致规定,推动担保理论的进一步发展。但是,不加限制地解禁流担保条款也存在一些问题,有可能导致债务人及其他债权人利益受损、国有资产流失等。因此,流担保条款的解禁应辅以一定的限制措施才能最大限度发挥其优势,比如通过清算义务的设定来防止当事人之间过度的利益失衡,通过登记对抗制度的设定使流担保条款产生公示效力,通过回赎权制度的设定使债务人保留最后的救济途径。本文通过对流担保条款的司法现状进行分析,找出其中的症结所在,同时借鉴国外的相关立法经验,对我国流担保条款的解禁提供一定的制度设计建议。

关键词：流担保清算融资解禁

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试论我国流担保契约制度之取舍

试论我国流担保契约制度之取舍

作者：闫雯雯中国社会科学院研究生院

学位级别：硕士

流担保契约一般被认为有两类组成,即流质契约和流押契约。一般指担保合同的订立时,当事人之间相互约定的,倘若债务人届期并未能履行债务,担保物直接归属于担保权人所有的条款。传统民法理论中有一种观点认为,流担保契约常常在债权人利... 详细信息

流担保契约一般被认为有两类组成,即流质契约和流押契约。一般指担保合同的订立时,当事人之间相互约定的,倘若债务人届期并未能履行债务,担保物直接归属于担保权人所有的条款。传统民法理论中有一种观点认为,流担保契约常常在债权人利用债务人危难之际订立,有严重损害债务人利益之虞,因此有违公平交易原则。为此,流担保契约不为多数国家所承认。同样的,在我国《担保法》、《物权法》中,也有对流担保契约予以绝对禁止的条款。然而随着社会经济的不断发展,民法理论随之更新,流担保契约作为一种古老又具有新意的担保制度,被认为并不必然损害债权人利益,在特定的情况下也并不违反交易公平与担保物权的制度本旨。因此,需要重新审视流担保契约制度的存在的意义以及立法模式,以达到取之精华,去之糟粕,从实际出发来满足社会经济发展需求的目的。基于对上述问题的意识,本文除去引言和结语之外,一共分为四个部分来探讨我国对流担保制度的取舍问题。第一部分,系统总结流担保契约的一般理论,对流担保契约的认定及起源进行了归纳;第二部分,考察外国关于流担保契约的典型立法模式,并进行对比分析;第三部分,分析我国现行法律对流担保契约制度的规定,进而探讨现行制度的利弊;第四部分,在前文论述基础上,探讨流担保契约作为一种担保方式的有效性,并探讨对其利弊如何取舍,即如何对在制度上承认其行之有效的部分,而同时对其弊端如何做出限制。

关键词：流担保公平交易意思自治制度取舍

论流担保条款的禁止与解禁 ——以买卖型担保为切入点

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论流担保条款的禁止与解禁 ——以买卖...

作者：吕兵山东大学

学位级别：硕士

买卖型担保是近几年新型的担保方式,但由于相关规定的欠缺,各地法院对其理解也不尽相同,加上实际案件的复杂性,导致了不同法院对该类案件的不同认定。究其原因,买卖型担保的效力争议和流担保的禁止与解禁之争大为相关,买卖型担保案件都... 详细信息

买卖型担保是近几年新型的担保方式,但由于相关规定的欠缺,各地法院对其理解也不尽相同,加上实际案件的复杂性,导致了不同法院对该类案件的不同认定。究其原因,买卖型担保的效力争议和流担保的禁止与解禁之争大为相关,买卖型担保案件都不可避免的涉及到流担保问题,面对法律禁止流担保条款的严厉规定,而法院又有意承认买卖型担保的效力时,只能通过各种复杂解释来规避禁止流担保原则的适用。这也恰恰反映出,流担保禁止规定已成为了社会经济发展和司法裁判的阻碍。本文以买卖型担保为切入点,通过分析买卖型担保实例中出现的判决矛盾问题,引出对流担保的禁止与解禁之争的分析,并在最后,提出了完善我国流担保制度的建议。文章第一部分,首先对流担保条款的概念进行了厘清,从实质和形式上解释了“流担保条款”这一概念更为准确合理的原因。而后对流担保条款的特征进行了总结。首先,流担保条款依附于担保合同而存在;其次,流担保条款系当事人在债务履行期届满前订立;最后,流担保条款是当事人之间就担保物所有权归属的约定。之后,对世界范围内关于流担保条款的四种立法模式进行了总结,即禁止主义、区分主义、放任主义与许可主义。文章第二部分,先介绍了买卖型担保的概念,而后对买卖型担保的特征进行了总结。买卖型担保中存在互相关联的借款合同和买卖合同,当事人订立买卖合同是处于担保的目的,系针对买卖合同标的物所有权的预先约定,借款合同的履行情况影响买卖合同的履行。通过买卖型担保案例进行了分析,归纳实务中买卖型担保案例的争议焦点主要在于当事人之间买卖型担保合同的定性和效力认定两方面。对此,各地的法院都有不同的看法。通过进一步分析得出结论,法院的不同意见其实是为了规避禁止流担保条款规定的适用而做的复杂解释,买卖型担保不可避免地要涉及到流担保问题,要解决买卖型担保案例判决意见不一致的问题,首先应当面对流担保的效力争议问题。流担保解禁,才能良好解决买卖型担保的判决矛盾问题。文章第三部分从法律价值、担保物权体系、商法特殊性、社会发展变化以及与相关制度关联性五个维度,对流担保的禁止与解禁之争进行了系统分析。禁止流担保条款固然维护了法律的公平价值,但流担保条款的解禁也并不意味着其一定与公平价值冲突,相反,流担保条款同时兼顾公平、自由与效率价值。其次,流担保条款的目的也是为了督促债务人履行债务,这并不违背担保物权的本质。对流担保条款进行解禁,还为非典型担保物权与法定担保物权提供连接点,有利于完善我国的担保物权体系,实现担保方式的多样化。解禁流担保,更是发展商品经济的需要。商事法律关系的特殊性对流担保的解禁有更强烈的需求。民商合一体例下,民事立法也应当考虑到商事活动的特殊需求。除此之外,折价清偿、以物抵债与流担保也都具有关联性,然而在实务中却常受不同的对待,这同样让人不得不反思禁止流担保的合理性。文章第四部分,为完善我国的流担保制度提出了建议。一概地禁止流担保,无异于因噎废食。只有通过完善流担保条款,既保证其高效便捷等优势得以发挥,又能避免将其完全开放而导致的一系列问题,扬长避短,才是最理想的选择。流担保制度的完善,最重要的就是在承认流担保效力的前提下,对流担保的限制性规定,为此,可以确立针对流担保条款的公示与清算制度。

关键词：流担保买卖型担保法律价值公示与清算

《民法典》流担保规范之新诠——本土化视角下的再思考

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法大研究生 2023年第1期 240-261页

作者：李定邦中国政法大学民商经济法学院

对流担保规范的研究,还需要综合运用历史学、统计学等其他社会科学从我国历史和现实的本土化视角出发进行探究。在我国古代法史的维度中,流担保的起源史、流担保与清算型担保的并存历程以及相应朝代对流担保进行规制的政策与具体方式,... 详细信息

对流担保规范的研究,还需要综合运用历史学、统计学等其他社会科学从我国历史和现实的本土化视角出发进行探究。在我国古代法史的维度中,流担保的起源史、流担保与清算型担保的并存历程以及相应朝代对流担保进行规制的政策与具体方式,这均对现今理性认识流担保规范助益繁多。在我国当下社会的现实维度中,利用统计调研和个别访谈的方法分别从宏观认知和微观经验的角度对现今流担保交易所处之周遭环境进行描绘,为法教义学下的规范解释提供利益目标和政策取向。由此,在历史和现实的双重视角下,需对《民法典》流担保规范中“受偿”一词进行目的性扩张,但囿于适用范围,之后还需对整体条文采取目的性限缩理解,最终使得流担保在一定程度上为现行法所接纳。

关键词：流担保规制清算型担保解释论

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《民法典》第401条、第428条评注

争议解决 2024年第1期10卷 30-34页

作者：周然华东政法大学法律学院上海

关于流押、流质约款效力的争论伴随着《民法典》起草的全过程,《民法典》生效后,对流押、流质约款的法律规制突破了一贯的绝对禁止主义,不仅法律条文表述发生变化,还增加了优先受偿权。传统观点中流押、流质约款的效力与担保物权的效力... 详细信息

关于流押、流质约款效力的争论伴随着《民法典》起草的全过程,《民法典》生效后,对流押、流质约款的法律规制突破了一贯的绝对禁止主义,不仅法律条文表述发生变化,还增加了优先受偿权。传统观点中流押、流质约款的效力与担保物权的效力相悖,立法通过缓和的禁止主义,将流押、流质约款纳入担保体系,从而平衡双方当事人的利益,节约司法资源。同时,亦应允许约定清算义务之流押、流质约款。

关键词：流担保担保物权清算义务从属性

世行营商环境调查背景下的中国动产担保交易法

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法学杂志 2020年第2期41卷 34-46页

作者：纪海龙华东师范大学法学院

世界银行营商环境调查中的"获得信贷--合法权利保护力度指数",用于考察一国动产担保交易法是否有利于企业融资。本指标中国连续六年只得4分(满分12分)。世行鼓励的动产担保法代表着该领域的国际趋势。对照世行"获得信贷便利度"指标,中... 详细信息

世界银行营商环境调查中的"获得信贷--合法权利保护力度指数",用于考察一国动产担保交易法是否有利于企业融资。本指标中国连续六年只得4分(满分12分)。世行鼓励的动产担保法代表着该领域的国际趋势。对照世行"获得信贷便利度"指标,中国在动产担保交易领域的法律状况存在很大的改进空间。中国动产担保交易法应顺应国际趋势,进行一系列的改革措施。在此领域,民法典草案虽然向功能主义迈进了一步,但还不充分,未来需要通过立法以及法律解释对此进一步完善。现行法下担保权益延伸的规则存在较大缺陷,应扩大担保标的物上代位的范围,完善担保物被转卖、被混合、附合和加工场合的担保权益延伸规则。中国应将动产担保登记机构统一化,并应准许动产担保权益的私人执行以及放开流担保。

关键词：营商环境动产抵押让与担保债权质押流担保

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论我国融资融券担保的法律性质

江汉论坛 2015年第2期 133-136页

作者：张亮武汉大学法学院

自2006年中国证券监督管理委员会发布《证券公司融资融券业务试点管理办法》以来,作为证券交易基本形式之一的融资融券交易为推动我国证券市场的全面发展发挥了巨大作用,而其中担保的设置及运行毫不夸张地说就是这一交易形式及其相关制... 详细信息

自2006年中国证券监督管理委员会发布《证券公司融资融券业务试点管理办法》以来,作为证券交易基本形式之一的融资融券交易为推动我国证券市场的全面发展发挥了巨大作用,而其中担保的设置及运行毫不夸张地说就是这一交易形式及其相关制度构建的基石。我国融资融券担保的制度框架是建立在交易流程的基础之上的,与传统理论中担保债权保全的主要功能完全不同。我国融资融券担保属于物的担保,且属于非典型的流担保。

关键词：融资融券担保证券交易流担保

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《民法典》动产抵押制度创新与法律适用研究

《民法典》动产抵押制度创新与法律适用研究

作者：高林飞兰州大学

学位级别：硕士

动产抵押具有不移转占有实现担保功能的特性,能够最大程度地实现物尽其用,提高融资效率,优化营商环境。相比不动产抵押、动产质押、权利质权等融资担保方式,动产抵押的交易更显复杂,一方面,由于动产抵押的可移动性和流动性,导致抵押登... 详细信息

动产抵押具有不移转占有实现担保功能的特性,能够最大程度地实现物尽其用,提高融资效率,优化营商环境。相比不动产抵押、动产质押、权利质权等融资担保方式,动产抵押的交易更显复杂,一方面,由于动产抵押的可移动性和流动性,导致抵押登记的抵押物难以与现实中的抵押物对应,抵押权人实现抵押权困难重重;另一方面,由于动产抵押牵涉利益主体广泛,存在明显的权利冲突和规则适用困境。《民法典》的颁布施行回应了动产抵押的现实境况,带来了一系列的制度创新,具言之,扩大了动产抵押的适用范围为动产抵押实现统一登记制度预留了空间、明确了动产担保统一优先受偿规则、增加了价款优先权的超级优先顺位规则以及确立了动产抵押正常经营买受人规则,另外,《民法典》一定程度上吸收了功能主义的担保观,明确所有权保留、融资租赁等非典型动产担保的担保功能。动产抵押在动产担保物权体系中具有典范性、准用性地位,《民法典》的上述制度创新对整个动产担保物权体系产生了重大影响。正常经营买受人规则适用于一切动产抵押,属于对动产抵押登记对抗规则的例外规定,同时也挑战了抵押权的追及效力,其实则构成对动产抵押权实现的限制,因此,需要对正常经营活动进行界定厘清;价款优先权的超级优先效力造成价款优先权的强势地位,可能会架空其他动产担保权,冲击“公示在先,权利在先”的统一优先受偿规则,需要对价款优先权进行解释适用;同时,《民法典》为所有权保留交易和融资租赁交易赋予了登记对抗效力,也产生了与动产抵押制度的体系调适和竞存处理问题,更加凸显了建立统一的动产担保登记制度的重要性;归根结底,建立统一优先受偿规则的目的是保障担保权的顺利实现,此全系于高效便捷的权利实现方式,《民法典》对流担保的缓和是否意味着提高权利实现效率呢?本文在肯认《民法典》动产抵押制度价值的基础上,旨在通过规范解析和理论构成分析,试图寻求避免冲突、平衡各方利益的关键点,共建安全、高效、灵活、统一的担保法律环境,为市场融资和市场经济的高质量发展增添制度红利。

关键词：动产抵押正常经营买受人规则价款优先权流担保

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以房抵债法律制度研究

以房抵债法律制度研究

作者：杨兴刚山东财经大学

学位级别：硕士

“以房抵债”的法律关系看上去简单,然而在理论和实务界却众说纷纭。主要争议的焦点体现在:关于房屋买卖的性质如何界定;房屋买卖合同与借贷合同二者之间是怎样的一种法律关系;这种行为是否违法民法上的“流担保条款”等等。虽然《最高... 详细信息

“以房抵债”的法律关系看上去简单,然而在理论和实务界却众说纷纭。主要争议的焦点体现在:关于房屋买卖的性质如何界定;房屋买卖合同与借贷合同二者之间是怎样的一种法律关系;这种行为是否违法民法上的“流担保条款”等等。虽然《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条看似在一定程度上给了一个回应,但只是给出了一个处理方案,关于合同性质至今仍没有统一意见,对其与“流担保条款”的关系也没有给出结论。本文除序言外共分为四章:第一章从分析实践中的典型案例入手,比较法院在《民间借贷规定》出台前后对“以房抵债”的不同处理方式,从而引出文章的主题,并对以房抵债的内涵进行界定,注重类型化的考察方式。第二章探讨以房抵债协议的性质,对目前理论上的几种观点进行剖析,主张应根据不同的类型来探析该类法律问题的性质。第三章对理论及实践中关于该类法律问题的效力问题进行深入分析,认为以房抵债协议在缓和的物权法定原则的解释下是有效的,并且应当对“流担保”条款重新认识。第四章对以房抵债相关配套措施提出完善建议,从而更好的解决该类法律问题,以期望减少类似纠纷。

关键词：以房抵债民间借贷让与担保流担保