流担保条款的解禁之辩

作     者：杨飞 

作者单位：河北大学 

学位级别：硕士

导师姓名：陈佳;曹洪涛

授予年度：2021年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

主      题：流担保 清算 融资 解禁 

摘      要：我国建国后的立法严格禁止流担保条款的效力,从《担保法》到《物权法》再到现行《民法典》,这一观点始终未曾动摇。但是,流担保条款禁止的理由已并不足够充分,我国学者高圣平、王明锁、孙鹏等纷纷对流担保条款的解禁提出了建设性的意见。另外,从比较法上看,国外的立法倾向也在逐渐转变,流担保条款解禁的呼声越发高涨,坚守严格禁止流担保条款的国家日趋减少。传统观点中禁止流担保条款的理由主要是债务人订立流担保条款往往处于不利地位,债权人通过流担保条款的实现获取不正当的利益,导致债务人利益受损,社会不稳定因素增加。但随着社会的发展演进、社会交易主体自身条件的变化以及社会保障体系的逐渐完备,流担保条款禁止前提也发生了变化。现今社会中,债务人并不一定处于不利地位:1、可供债务人选择的融资渠道大大增加,债权人难以利用债务人举债对象较少、融资较难而从中渔利。2、举债主体越来越多的是经营性主体,对流担保条款可能产生的风险较为清楚,做出决定时也更加慎重。3、社会保障体系日益完善,人们急需救济时有了更多的帮扶渠道,单纯由于日常生活急迫需要而进行的盲目举债更加少见。相反,解禁流担保条款能够降低担保实现成本、提高融资效率,缓解市场交易主体的融资难问题,同时还可协调其与典当法律制度间的不一致规定,推动担保理论的进一步发展。但是,不加限制地解禁流担保条款也存在一些问题,有可能导致债务人及其他债权人利益受损、国有资产流失等。因此,流担保条款的解禁应辅以一定的限制措施才能最大限度发挥其优势,比如通过清算义务的设定来防止当事人之间过度的利益失衡,通过登记对抗制度的设定使流担保条款产生公示效力,通过回赎权制度的设定使债务人保留最后的救济途径。本文通过对流担保条款的司法现状进行分析,找出其中的症结所在,同时借鉴国外的相关立法经验,对我国流担保条款的解禁提供一定的制度设计建议。