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国际商人法的法源边缘地位论:基于法律史视角的考察

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青岛科技大学学报（社会科学版） 2024年第1期40卷 82-94页

作者：宋阳伊犁师范大学“一带一路”发展研究院新疆伊宁835000

国际商人法作为现代商法的直接历史起源,是现代进行商事司法判断的根本依托。然而,由国际商人法的发展历史可见,国际商人法作为一种自治性的规则,在与国家制定的成文法的竞争过程中始终处于相对劣势的地位,只有在国家职能被削弱时,国际... 详细信息

国际商人法作为现代商法的直接历史起源,是现代进行商事司法判断的根本依托。然而,由国际商人法的发展历史可见,国际商人法作为一种自治性的规则,在与国家制定的成文法的竞争过程中始终处于相对劣势的地位,只有在国家职能被削弱时,国际商人法才能发挥相对更多的作用。因此,自治性的国际商人法只能是调整商事交易的次优选择。国际商人法具有本质性的缺陷,即便是在最为辉煌的中世纪,国际商人法也没有取得决定性意义的独立法律体系地位,因而现今不能将统一国际商事交易规则的大任放诸自治性的国际商人法。

关键词：国际商人法自治性规则制定法法源边缘性

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回归常识:“法源”概念为何多余?

甘肃政法大学学报 2024年第5期 66-82页

作者：肖琪中国政法大学法学院

“法源”概念的内涵因研究视角的不同而存在多种界定,但都难以凸显其独立价值,最终难免会陷入概念冗余的窘境.创制视角下的“法源”概念已受到诸多批判,特别是在指涉“法的形式”时不符合“渊源”的本义;适用视角下的“法源”概念指代... 详细信息

“法源”概念的内涵因研究视角的不同而存在多种界定,但都难以凸显其独立价值,最终难免会陷入概念冗余的窘境.创制视角下的“法源”概念已受到诸多批判,特别是在指涉“法的形式”时不符合“渊源”的本义;适用视角下的“法源”概念指代裁判依据的总和,不仅在范围上模糊了实在法的边界,在性质上难以与法律区分,在分类上也缺乏实益性,可能并不具有恰当的理论和实践价值.法律现实主义的法源观虽然有效地区分了“法律”与“法源”,但却弱化了“法源”之于法官的拘束力,不利于维护法治的安定性.回归依法裁判而非依法源裁判,符合我国自主法学知识体系的建构要求,具有坚实的理论和实践基础.依法裁判不仅是法治的基本要求,也是坚持人民民主原则的体现,更契合法典化时代正确适用和解释法律的理性思潮,具备牢固的制度基础.

关键词：法源裁判依据依法裁判法律现实主义自主法学知识体系

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多元的物权法源及其适用规律

法学研究 2014年第4期36卷 114-137页

作者：常鹏翱北京大学法学院副教授

从我国物权的立法、司法、交易等实践情况来看,我国的物权法源是多元的。在属于规范性法律文件的法源中,国家立法机构制定的物权法等狭义法律是核心,它们的位阶平等,相互间存在替代、细化、补充等关系。狭义法律之外的其他规范性法律文... 详细信息

从我国物权的立法、司法、交易等实践情况来看,我国的物权法源是多元的。在属于规范性法律文件的法源中,国家立法机构制定的物权法等狭义法律是核心,它们的位阶平等,相互间存在替代、细化、补充等关系。狭义法律之外的其他规范性法律文件,包括行政法规、地方性法规、没有变通规定的自治条例、单行条例或经济特区法规、司法解释、部门规章、地方政府规章,解释和细化了狭义法律,在不违背狭义法律目的的前提下,给物权内容提供了重要支撑。规范性法律文件所认可的法源包括国家有关规定或国务院的有关规定以及当事人订立的合同。在上述法源之外,习惯与物权法的根本宗旨、基本定位、整体风格、相关规定等高度契合,在无其他法源可供适用时起到补充作用。中国共产党的政策在农村土地物权领域发挥着重要作用,在它与狭义法律不一致时,承载基本政策和具体政策的党中央文件可作为法院裁判说理的依据.但不能成为裁判依据。

关键词：物权种类和内容法源规范性法律文件习惯政策

公立高校法人制度的双界性:法源、问题与治理

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复旦教育论坛 2015年第1期13卷 5-11页

作者：金家新张力西南政法大学重庆401120

建立和完善中国特色的现代大学制度必须确立和坚持法人化治理结构。法人化既使我公立高校获得了公权主体身份,也使其具有了相对独立的私权主体资格。公立高校法人明显地具有机关法人色彩,同时也具有我国《民法通则》所规定的民事法人特... 详细信息

建立和完善中国特色的现代大学制度必须确立和坚持法人化治理结构。法人化既使我公立高校获得了公权主体身份,也使其具有了相对独立的私权主体资格。公立高校法人明显地具有机关法人色彩,同时也具有我国《民法通则》所规定的民事法人特质。高校法人的双界性导致了法人治理结构内外部的制衡与保障机制并未得到建立与遵守,公立高校的公益性没有得到准确、有效的发挥。因此,我们需要秉持"良法"与"善治"的精神,建立以学术权力和教育权力为主体的高校法人治理结构。

关键词：公立高校法人治理双界性法源

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论作为民法法源的“法理”

现代法学 2022年第1期44卷 79-93页

作者：易军中国政法大学民商经济法学院

我国《民法典》第10条未将"法理"规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律"续造"提供合... 详细信息

我国《民法典》第10条未将"法理"规定为第三位阶的法源。在理论上,除少数学者反对设立第三顺位法源外,多数学者赞同规定第三顺位法源,惟对其原因基本未详尽展开。无论是从法源条款的性质、使法源条款真正具有实益、为法律"续造"提供合法性基础的角度来看,还是从《民法典》已赋予法官较广泛司法权、我国民事法官依"法理"填补法律漏洞成为较为普遍的现实来看,抑或从发挥法理的"学科沟通功能"来看,确立第三顺位法源均有其必要性。从立法技术来看,将第三顺位法源表述为"民法基本原则"并非最优,仍以"法理"的表述为宜,因为"法理"的内涵与外延比"(民法)基本原则"更为丰富。除民法基本原则外,"法理"可能是非属民法基本原则范畴的民法基本原理、未明定的民法原则;此外,"法理"也可能是制定法乃至习惯法上的法律原则。

关键词：法源法理法律“续造” 司法权

来源：博看期刊

论民法典编纂中债法总则的存废——以德国潘德克顿法学的法源思想与体系构造方法为视角

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现代法学 2018年第6期40卷 29-42页

作者：黄家镇西南政法大学重庆401120

总分则式的民法典体例的出现与德国潘德克顿法学的法源理论和方法论有着密切关系,以萨维尼为首的德国法学家们坚信法学应当是一门科学,追求逻辑意义上的整全法源,采用提取"公因式"的方法抽象出总则和各分则中的"小总则",构造出逻辑自洽... 详细信息

总分则式的民法典体例的出现与德国潘德克顿法学的法源理论和方法论有着密切关系,以萨维尼为首的德国法学家们坚信法学应当是一门科学,追求逻辑意义上的整全法源,采用提取"公因式"的方法抽象出总则和各分则中的"小总则",构造出逻辑自洽、具有高度涵括性的规则体系。此种法典体例下,债法总则的存废不是一个单纯的技术问题,而是关系到民法典科学性的结构性问题。我国民法典分则草案不设债法总则对民法典的体系效益和科学性都会造成消极影响:一是法典的体系逻辑被破坏。诸分则与总则之间层层递归、相互嵌套的体系逻辑被打乱,法典结构关系变得松散;二是合同法总则立法的科学性和严谨性存在缺陷。不使用债的概念使得合同的履行、保全、变更和转让等等术语在语义和逻辑上都存在问题;三是物权请求权和法定之债需大量参照适用合同总则的规则可能导致参照的泛滥。从现有司法裁判的实证研究看,这可能导致司法适用的混乱和司法裁判的不确定性增加。

关键词：债法总则法源体系构造同构压力参照适用

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民法总则中习惯法源的概念厘清与适用原则

广东社会科学 2018年第1期 244-253页

作者：孟强北京理工大学法学院

《民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用"习惯法"的概念。政府的限行限购、去极端化等"政策"均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。习惯不等于最高人民法... 详细信息

《民法总则》第10条正式规定习惯作为民事法律渊源。习惯与习惯法的区分并无实质意义,立法并未采用"习惯法"的概念。政府的限行限购、去极端化等"政策"均以地方法规、规章的形式出现,无需再赋予政策以法源的地位。习惯不等于最高人民法院的司法解释、批复和指导性案例所形成的判例法。习惯不得违反法律规定,无法通过习惯创设新物权。司法实践中,习惯宜留待个案查明而非抽象出一般规则,且不宜推广、长期反复适用。

关键词：习惯法源政策判例法物权法定抽象性

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唐代民事法律主客体与民事法源的构造

法制与社会发展 2005年第4期11卷 3-10页

作者：张中秋中国政法大学法律史学研究中心北京100088

从唐代法律体系和民事契约文书中,可以概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人(奴婢)和... 详细信息

从唐代法律体系和民事契约文书中,可以概括并揭示出制度与事实上的唐代民事主体、客体和民事法源的基本面貌及其构造。唐代民事主体是一不同类别的多层次结构,这—结构是相对开放的等级社会在民事法上的投影。民事客体由物、人(奴婢)和行为三类组成。民事法源由成文法和不成文法构成,并以礼(理)为指导,各种法源因此具有相通一致之处。

关键词：法源唐代民事法律构造主客体民事主体多层次结构契约文书法律体系等级社会民事客体成文法基本面奴婢

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民法的法源与法学方法

法学杂志 2012年第7期33卷 58-65,135页

作者：姚辉段睿中国人民大学法学院北京100872 中国证监会北京100032

传统理论认为法源问题跟方法论并无关联,其只能被归结于立法论的范畴,但这种理解多半跟传统法学理论对法源的定位有关,在方法论的角度来看未必准确。实际上,民法的法源不仅是民法基础理论的重要问题,更是民法方法论的前提性判断,是研究... 详细信息

传统理论认为法源问题跟方法论并无关联,其只能被归结于立法论的范畴,但这种理解多半跟传统法学理论对法源的定位有关,在方法论的角度来看未必准确。实际上,民法的法源不仅是民法基础理论的重要问题,更是民法方法论的前提性判断,是研究民法方法论的起点。

关键词：法源民法的法源法学方法