知识产权的反思性平衡——对知识产权非理性扩张的法学思考

作     者：黄汇 

作者单位：西南政法大学 

学位级别：硕士

导师姓名：张玉敏

授予年度：2004年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

主      题：法学思考 权利人 宪法层面 公众利益 强制许可 财产权制度 保护期限 专利权人 公共危机 药品专利 

摘      要：在人类进行法治建设的宏大叙事，期以构筑一个庞大的制度文明以使自身得以荫庇其中的当下语境，人类面临着来自于另一个领域所带来的黯伤，这个领域不是别的，正是我们所言的知识产权法制。 今天，在以美国为首的一大批发达国家国内知识产权“财产权主义者(Properietarianism)的极力鼓噪下，知识产权制度正日益地表现为反叛其“公共理性的特点而开始了一条偏袒于权利人的非理性扩张之路。这集中表现在以下诸方面：其一，就是知识产权(主要是版权)的保护期限被无限制地延长，公众信息进入自由被无期限地搁置了;其二，知识产权的客体正不当地扩大，美国等国家把“阳光下的一切事物都当作了可专有的对象，很多本属于人类公有的事物，如接近人类生命本质的基因，可资人人利用的商业方法乃至于作为算法的程序在美国也都开始成了私人专有的范围。而也许显出于对西方“知识霸权的抗争，一些发展中国家也开始提出了对遗传资源，对传统知识这类从本质上说属于已过了保护期而应由人类共有的文化现象的知识产权要求。总之，在一小撮权利人利益的趋使下，知识产权开始大肆地向公共领域“殖民，公众背负着一个巨大的制度成本在维持着一个“窃取者的权利世界，而其自身则日益被挤出公有信息之外而开始了一个权仗“窃取者的生活。其三，在知识产权财产权主义者的极力推动下，对知识产权限制的反限制也在不断地增强，这方面最典型的例子就是对合理使用的限制。合理使用从早期的须经权利人同意开始，到以版税制度对合理使用者收费，再到最近技术措施对合理使用的完全吞噬，总之，在独占主义的倾向下，知识产要人完全忘忽了这些限制的社会意义，他们把个体的自由和权利置于共同体的整体“善之上，从而在整体上阻碍了社会文化、艺术的持续创新和科学技术的进步。知识产权人权利扩张的最后一个表现就是权利人竭力逃避公共责任的履行。这集中表现为两点，一方面是权利人在服从于市场分配效率的前提下让知识产品完全由市场来定价，这在结果上使知识产品的消费完全超出了公众有支付能力的需求，使知识产权保护的目的根本性地落在了公众对知识产品最大化需求的要求之外。另一方面的表现就是，在人类服从于生命自保这一更高位阶的权利要求的前提下，知识产权人原本是完全有义务部分让渡权利以服从前属目的的，但同样是出于对权利独占的需要，知识产 权人是背弃了这样的责任，这方面最典型的事例就是在巴西出现了大面积 公共危机而要求对药品专利实施强制许可时却遭致美国专利权人的极力 反对，甚至于受到了来自于美国政府方面的起诉。总之，在一大批知识产 权财产要主义者的极力推使下，知识产权制度是日益地背反于了其设立的 初衷，制度内所蕴储的权利人与社会公众间利益的守衡亦遭到了严重的破 坏。正是基于这样一个话语前提，本文展开的一个基本的逻辑理路就是一 方面我们须要进行迫切的反思，努力寻找知识产权非理性扩张的因由所 在;另一方面，就是进行积极的理论重建，从而找到使我们的制度得以重 新返回到秩序之路上来的解决之道。本文第二、第三部分就是在这样一个 思想指弓}下获得展开的。 在本文的第二部分，笔者着重探求的一个问题就是知识产权内蕴平衡 理念丧失的因由问题。在笔者看来，这主要可以归结为以下四个方面的原 因:其一就是在认识论上视知识产权为一种“自然权利，而当自然权利 在近代发生了危机，它非但不再将自己建立在德性之下，受德性的约束， 与此相反，个体的自由和权利还开始表现为临驾于共同的整体善之上时， 它是促使当下知识产权危机爆发的，总根源;其二就是在制度本体方面，西 方国家把基于有形物上所型构出来的“所有枕，制度的基本理念错误嫁接 到知识产权上，结果使知识产权制度因规范手段和制度目的间的错位而使 制度本身产生“排异反应，这是引致今天知识产权权利异化制度本体方 面的因缘;其三就是知识产毛私基于共同的利益而形成集团，它们凭借自 身的经济和实力的优势经常先在性地影响知识产权的立法和司法过程，从 而使知识产权制度内民主对话机制丧失，这不但制造了知识产权人与社会 公众间信息的不对称状态，更主要的是，它还因社会公众不能以民主的方 式与知识产权人共同在“场就知识产权的对价条件进行谈判，结果使知 识产权人获得制度外的“寻租，这是当下知识产权非理