论合同形式法律强制的限度

作     者：秦国辉 

作者单位：中国政法大学 

学位级别：硕士

导师姓名：张俊浩

授予年度：2002年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030105[法学-民商法学(含：劳动法学、社会保障法学)] 

主      题：合同形式 公示方式 合同成立 对世权 传统民法 物权行为 不动产登记 强制性规定 国家强制力 强制规范 

摘      要：合同形式为合同当事人合意的载体。对于合同形式，制定法上的强制性规定所在多见。本文拟解决的基本问题为：对合同形式的法律强制是否合理?强制的限度为何? 本文主体分为五个部分： 第一部分：合同的形式 本部分从合同的定义出发，逐步提出合同形式的含义及主要类型。对于合同，本文采广义，即所有以两个或两个以上意思表示一致为要素的法律行为。合同的形式是指合同当事人合意的载体。为论述需要，本文将合同分为变动对人权合同和变动对世权合同，相应的，将合同形式分为变动对人权合同的形式与变动对世权合同的形式。前者的典型样态有：口头、书面、公证、行为等;后者除上述样态外，还可表现为公示，公示的典型样态有交付和登记。 第二部分：合同形式自由的价值 与合同形式强制相对的是形式自由，故欲对形式强制进行检讨，应先论述其对立面即形式自由的价值。若形式自由无价值，则对形式强制进行检讨不过是庸人自扰。本部分从四个方面进行论述：一、形式自由原则在古罗马法上即已获得确认;二、形式自由是当今市场国家的法律共识;三、形式自由体现了对人格的尊重;四、形式自由符合对效率的追求。 第三部分：关于合同形式的强制规范 本部分对强制规范作了简要介评，为后文的检讨作一铺垫。强制是对自由的限制，强制规范即为对自由加以限制的法律规范。依据违反规范的法律后果不同，本文将强制规范分为效力性强制规范和取缔性强制规范。 前者限制的是行为的法律行为价值，违反将导致合同的效力瑕疵;后者限 制的行为的事实行为价值，违反者将导致国家强制力的制裁。前者无强行 性，只是在裁判中以消极的方式实施：而后者则具有强行性，由政府主动 实施。 第四部分：对合同形式的效力性强制之检讨 本部分对变动对人权合同形式的效力性强制和对变动对世权合同形 式的效力性强制进行了分别探讨。 首先，对变动对人权合同形式的效力性强制。立法者制定此类规范的 理山主要有：有利于交易安全、有利于提高司法效率以及便于征税等。立 基于人类理性的有限性和知识的分立性，本文指出上述理由不能成立，甚 个会愉似JL反。红此』I蛳…：，-小’1，还刈‘侦权合州之婴物作了特JjU的检讨， 指出其违反逻辑。最，f厅得出结论：变动对人权合同的形式无涉他人，应允 许其完全自由。 其次，对公示的效力性强制。此类强制可分为两个层面：第～，应当 公示;第二，应采用法律规定的公示方式。立法者认为强制有利于保护对 世权人的财产安全以及他人的交易安全，从而有利于建立稳定的财产秩 序。本文认为，第一个层面的强制符合对世权的本质，是合理的：但是第 二个层面的强制实际上是菠法者代管当事人作了安全与效率的安排，同样 由于j立法者理性的有限性，这种安排可能不符合当事人订立合同的具体情 势，导致不利益。因此，小文认为，应该承认当事人自山选择的公示方式， 政府要做的只是为人们提供登记等信息公示的服务，而不应垄断公示方 式。为避免多种公示方式之叫的冲突，立法者应依据习惯、公示效率及公 知效果等闪素确定刁i同公示方式的效／『J等级。 第五部分：对合同形式的取缔性强制之检讨 本文将取缔性强制可分为服务于秩序之建构的取缔性强制和维护自 …的取缔性强制两种。建构秩序足刁i合理的。而取缔性强制具有强行性， 对人们生活的影响比之效力性强制更显著，其危害更大，因此服务于建构 秩序的取缔性强制足不可取的。但足，维护自山的取缔性强制是必要的， 不过应极为谨慎，以免滑入建构秩序的泥潭。 第六部分：对我国现行关于合同形式立法之检讨 本部分对我国现行合同形式立法作了简要考察，发现存在，哐重的书面 主义现象，并且不假思索的继受了传统民法中的要物合同。依据上文的论 证，本节指出：：卜;面主义反映了立法者的建构情结，而违反书面要式之法