合作行政：行政法新的认知模式——基于软法治理的实证分析

作     者：侯华楠 

作者单位：山东大学 

学位级别：硕士

导师姓名：肖金明

授予年度：2010年

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 030103[法学-宪法学与行政法学] 

主      题：软法 治理 合作行政 行政法 模式 

摘      要：20世纪70年代早期起,软法概念才广泛的出现在欧盟的公法著作中,并很快为欧洲法研究领域的人所借鉴。早期的软法案例包括联大关于国际经济新秩序的宣言以及依照国际政府间组织建立的正式行政程序的扩散并指导的行为。另一方面,由于权力资源日益稀缺,权力滥用的回报随之提高,权力寻租、权力腐败现象越来越严重,国家管理效率越来越不能令人满意。这两个方面的发展变化导致国家管理模式的变革愈来愈缓慢。在西方国家普遍兴起了一场旨在推行绩效管理、强调顾客至上与服务意识、在政府管理中引进竞争与市场机制的政府改革运动——这就是所谓的“新公共管理运动。这场行政变革的一个重要结果,就是重在实现管理主体多元化的公共管理模式首先脱颖而出,后主张开放的公共管理与广泛公众参与相结合的公共治理模式随之产生。 软法意味着合作的加强。软法是一种法,它调整的是社会领域的诸多关系(尤其是硬法所不关注的领域),基于一部分或全部团体、族群的成员合意,依靠社会舆论、团体意志等非国家强制力保障实施的在义务、精确度或委托授权的维度上被弱化的社会规范。软法的调整对象,大部分是与普通民众的日常生活密切相关的社会领域。社会化的进程要求人与人之间的合作,社会化实际上是个人主义走向社群主义的过程。社群主义不是简单的个人与个人的联系加强,它意味着需要改变原有的行为模式和结构,从各自为政的个体联结变为基于某种共同目的或者利益的合作机制。合作意味着单一主体的消失,意味着更多主体的参与。这种源自本土的法治资源,又恰恰与中国的实际需求相吻合。 治理改变着行政的模式。公共行政的转型体现在法治进程中,就是政府的法治类型的选择。自近代宪政理念在资产阶级革命之后确立,有关政府的法治类型总结起来有四种形式,即自由政府、全职政府、有限政府、善治政府。前三种类型,分别对应笔者在导论中提到的人们对政府的三种态度,即怀疑、崇拜和中庸,也暗合了行政法的控权论、管理论和平衡论的理念导向。而自公共行政转型至公共治理的阶段,人们对政府的态度已经不再是置身事外的中立评价,而变成积极主动的接触合作,人们(包括私人和各种社会团体)从公共行政的外围走到了治理的中心,成为公共治理的参与主体、评价主体、实施主体,扮演着重要的角色。 软法与治理的结合意味着行政法新的认知模式——合作行政的产生。合作行政,我们必须首先明确它是一种行政模式,是一种可以成为制度实践的新的行政法认知模式。其次,合作行政也是一种行政行为。从理念的层面它是一种模式,但是从法治的层面我们更愿意把它看作是一种行政行为,且更符合现代化的行政行为——弱权力化、主体多元化、行政目标一致性、弱强制性等。再次,合作行政是一种开放的、发展的行政法的法治化要求。所谓合作行政,不拘泥于用何种方式或者哪些主体之间的合作,而是看其是不是以治理的理念、采用合作的方式、通过主体间的关系定位实现多元主体的共同利益,以达成行政目标的实现和公共利益的满足,构建一个和谐的善治的社会。