日本创造性判断的现状及其应用可能性

作     者：时井真 Shin Tokii

作者机构：北京大学法学院 

出 版 物：《私法》 (Private Law Review)

年 卷 期：2016年第26卷第2期

页      面：212-284页

学科分类：0301[法学-法学] 03[法学] 

主　　题：专利 创造性 日本 案例 TSM测试 

摘      要：本论考的目的之一,就是正确掌握日本法院的创造性判断之现况。创造性之所以是困难的研究主题,其中的原因之一就是在日本,创造性就有将近300件之多的判决,但一直以来,日本学术界就只介绍几件创造性的审判案例,而且有很多针对这几件案例的解说论考。然而,若以光是创造性的判决,一年就存在着300件的现况为前提,就无法靠如上述般的论考手法掌握创造性判断的全貌。本论考以2009年起至2012年止约700件审判案例为对象,以统计的手法揭明创造性判断的现况,是日本最初的论文。本论考的概要如下:分析创造性相关审判后,可将日本的状况分为以往型和逻辑型。即,首先认定主要引用文献,然后不需要对本领域技术人员根据主要引用文献经历何种思考过程进行判断,只要认定为现有技术就作出 因此容易想到 的结论(称之为 以往型 )。另外,认定主要引用文献,然后认定次要引用文献等来组成对象发明,本稿以这种 以往型 判断方法为前提,在此基础上再增加一个步骤,重视申请后对从主要引用文献出发作出对象发明的思想过程进行的假设性呈现的动机的论证是否合理,将这种创造性的判断方法称之为 逻辑型 。只要现有文献中不存在 教导、启示或者动机 (限定列举)则不能被视为无效,美国的TSM测试在这一点上是最不容易被视为无效的。假设这是一种封闭的标准,则在未必限定为 教导、启示和动机 这一点上,这种逻辑型是一种开放的标准,这一点与TSM测试存在差异。而本论考的结论大致归纳为以下两点。第一,日本对创造性进行判断的现状是,仍然是以往型与逻辑型并存,以往型的使用依然根深蒂固。的确,在日本,与作为最容易被视为无效的标准的以往型相比,逻辑型占多数,但美国则相反,KSR判决从最不容易被视为无效的TSM测试的严格应用转向TSM测试的弹性应用,在这一点上,在以往型与严格的TSM测试的中间地带存在 日美双方步调一致的潮流 ,但不能忽视的是,在日本现在还存在相当数量的通过 以往型 判断方法作出判决的案件。第二,正如前章的总结中所述,如果创造性的判断标准有 以往型 、 逻辑型 、TSM测试三种,理论上按照该顺序专利权被视为无效的比率越来越低。这可在分别使用三种不同创造性基准下,明白显示能将国家政策细微地反映至专利制度。