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作者：贺笑冰西南政法大学

学位级别：硕士

近年来一系列涉枪案件引起了学界和社会的广泛关注,由于相关法律规定不尽详细,刑事政策趋于收紧,导致了司法机关的判断与民众常识相差较大,其中又以枪支散件的认定问题争议最为巨大。本文立足于非法制造枪支罪的客观要件,力图从刑法教... 详细信息

近年来一系列涉枪案件引起了学界和社会的广泛关注,由于相关法律规定不尽详细,刑事政策趋于收紧,导致了司法机关的判断与民众常识相差较大,其中又以枪支散件的认定问题争议最为巨大。本文立足于非法制造枪支罪的客观要件,力图从刑法教义学和法理学两个层面分析这一现象的成因,并试图说明法律规范并非自足于法律本身,而是应当向社会生活与经验事实开放。旨在弥合司法实务界与理论界和社会民众认知的撕裂,让司法裁判回归民众的期许。全文共两万七千字,共分为四大部分。第一部分:案件基本情况。通过对姜某某非法制造枪支案的介绍,提出本案存在的分歧意见,即被告人姜某某设计生产通厕器的行为是否成立非法制造枪支罪。同时归纳出引发分歧的三个争议焦点:(1)对于枪支散件这一概念的解释是否需要价值判断介入;(2)如何理解枪支专用散件中的“专用性”?(3)在本案中是否应当适用司法解释中的“折算规则”?第二部分:法理分析。该部分围绕争议焦点,主要从两个部分展开论述。一是对枪支散件进行实质解释的必要性分析,首先,鉴定意见是证据材料的一种,与其他证据种类并无本质差别,法官可以依据职权对鉴定意见进行取舍,鉴定人员不应当成为“科学的法官”;其次,作为一种规范性构成要件要素,枪支散件的解释适用过程需要法官价值判断的介入,试图以精细化的立法代替法官的反思与判断的做法是徒劳且危险的,将导致司法僵化等一系列不利后果。二是尝试对枪支散件进行界定,主要通过梳理法律和司法解释的流变,厘清枪支散件和枪支主要散件两个概念的主要内涵与提出的背景;提出我国当前枪支管理制度下的问题,即纷繁的司法解释行政规章之下日渐僵化的司法体系,此问题折射出法的合目的性与法的安定性之间的冲突;在简述理论背景后引入被称为“第三条道路”的法哲学尝试,借助类型化思维、法律诠释学视角反思刑法教义学,力图以法的合目的性与安定性共建法律。第三部分:本案的分析与结论。紧承前部分的法理分析,从教义学和法哲学两个视角审视现行法下的枪支散件。在枪支散件定性问题上,主张突破2014年公安部《批复》的立场,借鉴实务工作者的思路,从专用性、功能性两个维度对枪支散件进行限缩解释,从而使之与规范性文件的内在逻辑和国民是非感相符合;在量刑问题上,整体性地审视司法解释和行政规章的文本,把握其背后的价值内核,从而为本案的量刑轻刑化提供理论依据。第四部分:本案的研究启示。面对近年来大量涌现的涉枪争议案件的背景,提出应当借鉴2018年最高法司法解释精神,整体性地考虑全案主客观方面,对于非击发必要零件的涉枪案件慎用“折算规则”;应当赋予法官一定程度的自由裁量权,扭转法官静态僵化解释制定法的现状,重新塑造法院作为公共政策制定者的职能。

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非法经营罪兜底条款的司法适用研究

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作者：张晓妹西南政法大学

学位级别：硕士

非法经营罪由投机倒把罪转换而来,该罪自设立以来就由于兜底条款规定的模糊性充满争议,同时在司法实务中该项在非法经营罪四项条文中使用频率最高,产生了众多适用问题。文章通过实证分析方法对非法经营罪兜底条款的司法适用情况进行分... 详细信息

非法经营罪由投机倒把罪转换而来,该罪自设立以来就由于兜底条款规定的模糊性充满争议,同时在司法实务中该项在非法经营罪四项条文中使用频率最高,产生了众多适用问题。文章通过实证分析方法对非法经营罪兜底条款的司法适用情况进行分析与研究,找出存在问题并提出完善方案。本文共有四个部分,第一部分对近五年适用非法经营罪第四项案例进行整理,通过对相关数据的收集与分析,发现该项条款的适用存在以下问题:一是在“国家规定”的援引上,目前的司法实践缺乏援引方式的规范性与内容的明确性,存在援引模糊以及援引不到位的问题;二是对于众多不同种类的非法经营行为,法院却几乎都采用同一标准进行判断,认定方式与标准呈现机械化特征,“唯数额论”倾向明显;三是司法实践中对于“其他非法经营行为”的认定范围宽泛,其囊括的行为类型多样,且各种行为在具体特征上相去甚远,行为之间的同质性特征微弱,这样也就导致非法经营罪构成要件的确定性被不断削弱,行为规制边界越来越模糊。针对以上问题,文章第二部分从立法层面和司法层面对产生原因进行了分析。在立法层面上,该罪各个结构性要素都具有不确定性。具体而言,首先由于没有固定的标准统一哪些规定可以进行援引,导致“国家规定”的选择范围宽泛;其次是“情节严重”的规定片面强调数额,与实践中形式多样的非法经营行为相比,判断标准过于单一,很多时候并不能够客观准确地反映出经营行为的社会危害性;最后是非法经营罪第四项对行为模式的规定具有模糊性,缺乏明确的行为指向。在司法层面上,首先是司法解释不断扩大“其他非法经营行为”的范围,甚至已经超出刑法的规定范围;其次,司法人员对行政违法以及刑事违法认定不明;最后,传统重刑思想对我国当前的司法实践仍然有着重大影响,导致在非法经营罪兜底条款的认定上司法人员倾向于从严入罪。文章第三部分从法理上对非法经营罪兜底条款产生适用问题的深层原因进行分析。一方面,非法经营罪兜底条款的具体参照内容存在问题,不符合明确性原则要求。另一方面,非法经营罪作为法定犯,天然带有法益上的欠缺,法益是限制刑法处罚范围的重要因素,只有具有法益侵害性的行为才应该受到刑法的规制,法益性欠缺导致该罪出罪不畅。文章第四部分针对非法经营罪兜底条款司法适用中存在的问题提出以下建议:一是将“国家规定”限定在条文中规定有刑事罚则,并且内容与市场准入秩序有关的范围之中;此外,应当确立判决文书明示援引规则,依据强制性规定对法院引用“国家规定”的方式与内容作出明确规定;二是在“情节严重”的认定上应当将行为的“质”与“量”相结合,在对非法经营数额进行判断之前,应当先对行为是否会对市场秩序产生危害进行判断;三是“经营行为”应当具有持续性与计划性,对于“其他非法经营行为”的认定不仅要在个罪内确定还要从刑法体系进行解释,并与前三项内容具有同质性;四是对现有司法解释依据内容进行筛选,对超出刑法解释范围的进行删除,加强对司法解释的审查监督。

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为吸毒者代购毒品行为定性研究 ——以王某某贩卖毒品案为例

为吸毒者代购毒品行为定性研究 ——以...

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作者：王丹旎西南政法大学

学位级别：硕士

长久以来我国刑法重点打击的对象就是与毒品有关的犯罪,并且贩卖毒品罪也是我国为数不多最高刑为死刑的罪名之一。在当今经济与科技不断发展的大环境下,有关毒品交易的方式也随着科技与经济的发展不断推陈出新,新型毒品犯罪也随之不断... 详细信息

长久以来我国刑法重点打击的对象就是与毒品有关的犯罪,并且贩卖毒品罪也是我国为数不多最高刑为死刑的罪名之一。在当今经济与科技不断发展的大环境下,有关毒品交易的方式也随着科技与经济的发展不断推陈出新,新型毒品犯罪也随之不断涌现。而代购毒品行为出现于毒品的流通环节,可以说是属于新型毒品犯罪中的一个典型了。然而就现阶段而言,国内现行法律并没有从定性的角度对代购毒品行为予以明确规定。而在目前所涉及到代购毒品相关的犯罪,只是以最高院下发的关于毒品犯罪案件审理的工作座谈会会议纪要作为代购毒品行为定罪量刑的指导依据。但尽管有着会议纪要加以指导,各法院审判庭对于会议纪要理解的不同也导致着司法实践中常出现同案不同判的情况。对此,论文围绕王某某贩卖毒品案,结合相关刑法理论及实践,对此类犯罪行为的定性问题进行了归纳与分析。全文约两万五千字,共分为四个部分。第一部分:案件的基本情况。该部分介绍了案件的基本情况,由四个小部分组成,分别是案由、王某某贩卖毒品案的基本案情、对于案件有着哪些不同的分歧意见还有案件所存在的争议焦点。本案中对于王某某为吸毒者代购毒品的行为如何定性存在三种意见:第一种意见认为王某某的代购毒品行为符合贩卖毒品罪的构成要件,王某某是直接实施犯罪行为的主体。第二种意见认为王某某的代购毒品行为是对于贩毒者贩卖毒品的行为的帮助行为,应当认定其构成贩卖毒品罪的帮助犯;第三种意见认为王某某所实施的代购毒品行为不构成犯罪。本案的争议焦点有三个:其一为明确“代购”与“贩卖”的关系,即“代购”是否属于“贩卖”。其二为对于“贩卖”的认定是否需要行为人主观以牟利为目的。其三为对于论文所讨论的主观“牟利”目的的分析及如何认定。第二部分:本案相关问题的法理分析。本部分首先解读了代购毒品行为,对相关概念进行深入的阐述。之后对贩卖毒品和代购毒品二者的关联性进行详细说明。最后,对该种行为需不需以“牟利”为目的展开全面探讨。第三部分:本案的研究结论。经过对上述问题的分析,再从本案的三个分歧意见方面进行了分析,最后得出了针对本案的研究结论,认为王某某的行为不构成犯罪。第四部分:本案的研究启示。在依据第一部分案件的具体事实,参考本案的分歧意见,结合第二部分的法理分析,得出王某某的行为不构成犯罪的基础上,在该部分对代购毒品行为疑难问题的解决提出了自己的拙见。

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传播淫秽物品牟利罪研究——以无被害人犯罪为视角

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作者：周心怡西南政法大学

学位级别：硕士

近期安徽芜湖耽美作者因写“小黄书”一审被判处十年有期徒刑的案件在社会上引起舆论哗然,也引起笔者的关注。传播淫秽物品牟利罪作为刑法第六章破坏社会管理秩序罪最后一节开篇罪名,所处位置和刑罚配置都体现了对整个淫秽物品犯罪提纲... 详细信息

近期安徽芜湖耽美作者因写“小黄书”一审被判处十年有期徒刑的案件在社会上引起舆论哗然,也引起笔者的关注。传播淫秽物品牟利罪作为刑法第六章破坏社会管理秩序罪最后一节开篇罪名,所处位置和刑罚配置都体现了对整个淫秽物品犯罪提纲挈领的作用。无被害人犯罪理论自1965年美国学者舒尔提出后,对刑法中类似传播淫秽物品犯罪的规制提供了新的思路,本罪刑事立法调整亦可考虑无被害人犯罪的路径。笔者在重点调查研究本罪152个判例后,得出本罪在司法实践中的确存在刑罚过重的问题,试图以无被害人犯罪的视角解决现行矛盾。本文共分为四个部分。第一部分,笔者以152份判决书作为实证调研的样本,考察本罪司法适用现状,得出重刑比例上升、法官自由裁量权内倾向轻判、网络传播淫秽信息是本罪行为方式主流、涉及未成年人案件法定加重情节实务体现不明显、牟利数额大多偏少、淫秽物品数量认定和牟利数额认定争议普遍、无被害人犯罪理论进入辩方视野等司法适用中存在的问题。第二部分,针对实证调研总结出的司法适用问题,分析先行解决路径,但无论是通过“扫黄打非”专项治理,还是自“快播案”以来对网络服务商责任范围的界定,加大对淫秽电子信息犯罪的打击力度,都无法触及这些问题的本质——传播淫秽物品牟利罪从犯罪学角度看到底能否构成犯罪,其法益侵害的性质如何。对比评析妇女尊严说、善良性风尚说、社会管理秩序说、不愿接触说,最终选择无被害人犯罪理论为视角,在不存在直接“被害人”的个人法益侵害情况下,对无被害人犯罪的社会法益保护进行探讨。第三部分,引入无被害人犯罪理论,从概念上分析了纯伦理保护说、纯自愿行为说、被害人不明显说、无法益侵害说各自的弊病,结合各个观点总结出本文对于无被害人犯罪概念的定义。从哲学基础、刑法学基础、现实基础三个方面支撑无被害人犯罪理论,具体论述了自由主义思想、刑法的道德界限、被害人学总观、法益保护思想、刑法的谦抑性、宽严相济的刑事政策、追求法律效果与社会效果的统一、节约司法资源的要求等方面。第四部分,在比较法视域考量后,基于我国现行法治情况和社会发展水平考虑,在罪刑责相适应原则的指导下,反思现行立法的问题,从协调传播淫秽物品犯罪各罪名的法定性配置,区别对待传播对象和“软硬色情”、更新法定量刑中对淫秽物品数量的规定着手调整。

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网购调包退款行为的定性研究 ——以张某某诈骗案为例

网购调包退款行为的定性研究 ——以张...

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作者：晏晓雨西南政法大学

学位级别：硕士

随着互联网迅速发展,网络购物的类型和规模不断丰富,在带动市场经济繁荣的同时,也使得社会公众的消费选择多样化,转变成我国新的经济增长极。近年来,我国陆续出台法律法规对网络购物行为进行规范,维护弱势方消费者的权益,同时各网购平... 详细信息

随着互联网迅速发展,网络购物的类型和规模不断丰富,在带动市场经济繁荣的同时,也使得社会公众的消费选择多样化,转变成我国新的经济增长极。近年来,我国陆续出台法律法规对网络购物行为进行规范,维护弱势方消费者的权益,同时各网购平台规则也倾向于保护买方。但现实生活中,不乏有消费者一方利用网络购物的时空分离特性和倾斜保护规则实施各类违法行为,如恶意差评、恶意退款等,侵害商家合法权益。本文以张某某诈骗案为例,分析其中所涉及的法理和争议问题并论证处理意见,以期对网购调包退款案件的定性及处理提供一些建议。本文共计两万九千余字,主要分为四个部分。第一部分:案件的基本情况。该部分首先介绍张某某诈骗案基本案情,简要说明公诉机关、一审法院和学者存在盗窃罪、诈骗罪、牵连犯的分歧意见及理由。综合各方意见,得出本案争议焦点主要有以下几点:一是网络购物如何认定交易已完成;二是网购调包退款行为的犯罪对象认定;三是网购调包退款行为的受害人认定;四是网购调包退款行为的罪数问题。第二部分:相关问题的法理分析。该部分主要对应争议焦点展开:一是网络购物交易完成的认定,以淘宝网和支付宝为例,通过常见交易流程及规则可知确认收货是交易完成的标志。二是网购调包退款行为的犯罪对象,调包行为针对货物实施,退款行为则围绕货款展开,通过厘清交易各阶段货款与货物的权属问题,在此基础上分析犯罪对象问题。首先是货款的所有与占有归属,买方已支付款项在交易完成前会暂存于第三方支付平台成为沉淀资金,应认定属支付宝平台用户所有。刑法上的占有强调对物的事实控制,在途沉淀资金处于支付宝平台过渡账户中,应认定处于平台占有之下。其次是快递包裹的所有与占有问题,运输中的快递包裹应当属于卖家所有。在将快递包裹定义为封缄物的基础上,本文更倾向于采取区别说来认定运输中快递包裹的占有。三是网购调包退款行为的受害人认定,该部分通过对淘宝客服的介入同意退款行为,支付宝平台退回货款行为和快递公司赔偿责任进行分析,明确淘宝客服介入同意退款行为,能够成立三角诈骗的处分行为。支付宝平台退回货款只是淘宝客服处分行为的实现结果,无须对此单独评价。同时,也不能因为最终损失的承担者是快递公司而将其认定为受害人。因而,网购调包退款行为的受害人应当为卖家。四是网购调包退款行为的罪数分析,该部分主要分析调换货物并且申请退款的行为应当成立单纯的一罪还是牵连犯。第三部分:本案的分析与结论。首先结合具体案情回应争议焦点,明确本案两笔交易均属于未完成状态,本案犯罪对象为货物和请求支付货款的债权。其次是对调包退款行为各阶段进行规范分析,明确张某某欺骗发货的行为不成立犯罪。调包行为违背卖家意志转移手机占有,应当成立盗窃罪。申请退款行为,使淘宝客服陷入错误认识,放弃卖家请求付款的债权,满足三角诈骗的成立要件,应当成立诈骗罪。最后得出本案应当以牵连犯处理的结论,本文认为张某某以不支付对价占有手机为最终犯罪目的,实施的调包行为和申请退款行为分别满足盗窃与诈骗的犯罪构成要件,符合牵连犯的成立要件,应当从一重罪以盗窃罪定罪处罚。第四部分:本案的研究启示。一是对案件事实进行全面评价;二是确立指导性案例,统一调包退款案件的裁判标准;三是完善电商行业的争议处理规则,提高监管意识。

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介入因素对因果关系中断问题的研究 ——以“林某、李某故意伤害案”为例

介入因素对因果关系中断问题的研究 —...

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作者：应琦西南政法大学

学位级别：硕士

刑法因果关系在刑法学界具有重要的地位,不仅是行为人定罪量刑的前提条件,同时也是行为人定罪量刑的客观依据;但是因为其具有复杂性以及多样性,尤其是在存有介入因素的因果关系的认定上,不管是在理论学界还是在司法实务界,均未形成统一... 详细信息

刑法因果关系在刑法学界具有重要的地位,不仅是行为人定罪量刑的前提条件,同时也是行为人定罪量刑的客观依据;但是因为其具有复杂性以及多样性,尤其是在存有介入因素的因果关系的认定上,不管是在理论学界还是在司法实务界,均未形成统一的认定标准,众说纷纭,这在一定程度上给司法实务工作者在对案件中的因果关系认定带来了困扰。本文将从司法实践中一个真实案例出发,针对本案例中所涉及到的因果关系进行理论分析,在此基础上进一步地分析介入因素对因果关系中断问题的研究。第一部分:案件基本情况。行为人林某、李某将被害人打晕在道路中间,一分钟过后被害人被汽车碾压而死。针对这一案例存有三种不同观点,分别为故意伤害罪（致人死亡）、故意伤害罪以及故意伤害罪与不作为的故意杀人罪数罪并罚。在此基础上提炼出两个争议焦点,分别为汽车碾压行为对先行行为与死亡结果之间的因果关系是否构成中断以及被害人的死亡结果是否应该由肇事司机承担刑责。第二部分:围绕案件中出现的争议焦点进行法理分析。首先,对因果关系的基本概念以及刑法学中有关因果关系的理论学说进行梳理,分别从大陆法系、英美法系以及我国存在的学说角度出发,理清各个学说存在的利弊,进而阐述笔者支持“相当因果关系学说”的理由。其次,对存有介入因素的因果关系进行分析,该类因果关系的分析难点正是因为介入因素的存在,所以本部分对该类因果关系的分析主要是从介入因素的特征以及介入因素的分类展开分析。最后,在对介入因素分析的基础上,进一步论述如何判断介入因素对因果关系是否构成中断。第三部分:针对本文第一部分提出的案件争议焦点一一进行分析,得出介入的碾压行为没有中断被告人的先行行为与被害人死亡结果之间的因果关系,两名被告人对被害人的死亡结果承担刑事责任,构成故意伤害罪（致人死亡）的结论。第四部分:阐述笔者对此案例进行分析的过程中所得到的一些启示。在存有介入因素的因果关系的案例中,对介入因素的分析正是此类案件分析的突破口,在今后对刑法因果关系的研究中,应该重视对介入因素的分析。

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快递人员窃取包裹刑事定性研究 ——以杨某盗窃罪为例

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作者：孙君西南政法大学

学位级别：硕士

随着新兴运输行业的发展,快递员窃取包裹的案件时有发生,而司法实务中对于该类行为如何定性却又不同的说法,甚至在司法实践中不同案件出现不同裁判结果的情况也数见不鲜。不管在理论界还是实务界,不同分析层出不穷,百花齐放。杨某作为... 详细信息

随着新兴运输行业的发展,快递员窃取包裹的案件时有发生,而司法实务中对于该类行为如何定性却又不同的说法,甚至在司法实践中不同案件出现不同裁判结果的情况也数见不鲜。不管在理论界还是实务界,不同分析层出不穷,百花齐放。杨某作为一家快递分拣员,利用在顺丰快递分拣线上上班的有利之机,采取使用较大物件遮掩、掩藏较小物件的方式,躲避机器的扫描,盗送货带上一部小米手机,并将手机带回家后拆开使用。这是一个关于快递员窃取包裹的比较典型的案例,在案件发生后,在理论界和实务界也引起了很多的讨论,掀起了两种不同的观点:一方观点认为该行为应定性为盗窃罪,而另一方观点认为该行为应定性为职务侵占罪,因不符合该罪的数额标准,所以以无罪论处。两方的争议焦点主要就是该行为应当如何定罪。如何将盗窃罪和职务侵占罪区分开来,是理论界长期的话题,基于此,本文依据上述具体案例,对此类案件作出具体的分析,以期为司法界和实务界提供一定的帮助。本文共计两万余字,由四个部分组成:第一部分是简要叙述案件的基本事实,讲述本案的来龙去脉等案情,以及针对案件讨论出的各方不同意见,并总结概括了本案的争议焦点。该部分是对杨某窃取包裹行为基本情况的客观叙述,在本案审理中该案件涉及盗窃罪和职务侵占罪,从而引发该案的争议焦点。第二部分是法理分析,此部分的内容是本文的重点与关键,对本案涉及的争论从理论上进行论证。这部分包括三大方向,第一方向主要通过研究职务侵占罪的犯罪客观方面,将职务侵占罪和盗窃罪进行区分,具体分析了职务侵占罪的手段,包含“侵占手段单一说”和“侵占手段复合说”等两种观点,论述了本文支持“侵占手段单一说”的原因以及“侵占手段复合说”的不合理之处,也分析了‘利用职务便利’的内涵,以及‘主管’、‘管理’、‘经管’的内涵。第二是缄封物理论,主要讲述关于大众比较难理解的“缄封物”的几种学说:区分说、非区分说、修正区分说,以及本文支持区分说的原因。第三个方向主要讲述的是法条竞合如何适用法律的问题,包括特别法优先主义和重法优先主义的学说,分析了特别法优先主义的一些弊端,以及为何本文偏向重法优先主义的原因。第三部分是此案的研究结论,该段是结合前述的理论观点以开展对本案具体案情的分析。本文从三个方面分别分析快递员杨某在分拣包裹时私自盗取的行为应当定盗窃罪,而不应该出现因为职务侵占罪却最后因为没有达到该罪的数额标准,而导致可能不负刑事责任的情况。第四部分是研究启示,通过对杨某盗窃包裹案的案情分析和理论研究,通过杨某这个比较有典型性的个案来总结快递行业这个新兴行业出现的“监守自盗”的情况的定罪情况,以及如何更好地处理与之相类似的案件。这个案件的研究对我未来的工作也有许大的启示作用。

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以撞车方式逃避瑕疵执法行为之定性——以王某某妨害公务案为例

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作者：李佳妮西南政法大学

学位级别：硕士

犯罪被称为“孤立的个人反对统治关系的斗争”。但在刑法规定的所有罪名中,对国家权力与公民个人权利之间的紧张关系最直接、最典型的表达就是妨害公务罪。国家机关的社会管理活动推行不易,时常与个体利益相冲突,使得近些年来妨害公务... 详细信息

犯罪被称为“孤立的个人反对统治关系的斗争”。但在刑法规定的所有罪名中,对国家权力与公民个人权利之间的紧张关系最直接、最典型的表达就是妨害公务罪。国家机关的社会管理活动推行不易,时常与个体利益相冲突,使得近些年来妨害公务罪的数量出现不断上升的趋势,尤其是在执法存在瑕疵时,实务中常以其为由来否定本罪的成立。由于我国现行刑法并未对依法执行职务进行具体准确的描述,依照行政法上关于合法行政的规定来认定本罪中公务行为的合法性又过于苛刻。因此,在司法实践中对公务行为合法性及其认定存在诸多分歧与争议。同时,由于对公务行为的合法性在本罪中的地位都没有统一而明确的规定,执法相对人对公务行为合法性产生认识错误是否影响本罪的成立以及如何认定存在认识错误都对本罪的成立具有重要的价值和意义。因为以上问题的存在,使得妨害公务案件的不服率较高,既有损政府的公信力,也不利于构建和谐社会。本文在此基础上对刑法层面瑕疵公务行为的分类及效力认定、公务行为合法性的相关问题进行了分析与探讨,并提出有关司法对策的建议。同时,如果妨害公务行为发生在交通执法领域时通常会危及公共安全,尤其是近年来以危险方法危害公共安全罪的适用日益泛滥,对于准确把握“公共安全”和“其他危险方法”显得尤为重要。全文分为四部分,共约34000余字。第一部分:案件的基本情况,包括案由、案情简介、分歧意见以及本案的争议焦点。第二部分:相关问题的法理分析。本部分主要探讨了两个问题,一是妨害公务罪的相关问题,包括公务行为的合法性要求及其判断标准、瑕疵公务的刑法分类和效力认定、公务行为合法性在妨害公务罪中的地位、公务行为合法性认识错误是否存在的判定方法、妨害公务罪中“暴力”最大化的可能范围;二是以危险方法危害公共安全罪的相关问题,着重讨论了“公共安全”和“其他危险方法”的核心内涵。在探讨妨害公务罪时,首先,折衷说能够较为全面的界定公务行为的合法性,从而得出合法的公务行为所应具备的要求。既然公务行为的合法性是妨害公务罪的前提,那么执法相对人的防卫权主要针对的则是瑕疵公务行为。但是完全以行政法上合法公务的标准来判断是否作为妨害公务罪保护的对象又过于苛刻,因此,笔者通过借鉴国内与德日行政法的相关理论,提出刑法层面的瑕疵公务行为可分为一般瑕疵公务行为和重大瑕疵公务行为,重大瑕疵公务因涉及暴力执法严重且明显侵害相对人权益而不受刑法保护,对于一般瑕疵的公务行为则要分情况讨论,除非该瑕疵给相对人的合法权益会造成现实、紧迫的侵害,否则公务行为仍应受刑法保护,相对人亦不能行使防卫权;其次,关于行为人对公务行为产生合法性认识错误是否影响该罪的成立的问题,主要取决于公务行为合法性在妨害公务罪中的体系地位,经过对几种学说的分析得出构成要件要素说的逻辑最为清晰,即公务行为的合法性是本罪规范的构成要件要素,要成立本罪的故意必须同时认识到公务行为合法性的基础事实和合法性本身,对公务行为的合法性产生认识错误会阻碍故意的成立,但是为了减少将此作为构成要件要素而导致的处罚漏洞,在应对实务中认识错误的判断问题上引入“未必的故意”和“外行人平行评价”理论,即在认识程度上不必达到法律专业人士那般精确,只要达到相似境遇下的一般人认为公务行为可能是合法的程度则可。最后,在讨论妨害公务罪的对象时,着重讨论了本罪暴力对象的范围,主要以犯罪对象与行为对象的分野为切入点。在判断是否构成以危险方法危害公共安全罪,重点分析了“公共安全”和“危险方法”这两个核心概念。第三部分:本案的分析与结论。从行为的定性上说,本案行为人成立妨害公务罪和故意毁坏财物罪的想象竞合,但不满足以危险方法危害公共安全罪的构成要件。首先,基于第二部分法理分析中对瑕疵公务行为的刑法分类得出本案中的交通执法人员执法存在一般瑕疵,但并不会对相对人的合法权益造成现实、紧迫的侵害,故不影响整个执法活动的合法性,仍受刑法保护。其次,公务行为的合法性是本罪规范的构成要件要素,对公务行为的合法性产生认识错误会阻碍故意的成立。但在判断本案能否认定存在认识错误的问题时,根据引入的辅助性理论我们不认定行为人存在认识错误,其只是将此作为脱罪的理由。因此其成立妨害公务罪的故意。再者,对于妨害公务罪暴力对象的问题,经过讨论得出执法人员以外的人员可以作为本罪暴力的行为对象,但是有目的和程度方面的限制。与此同时,行为人撞击社会车辆的行为也符合故意毁坏财物罪。最后,本案行为人的行为不至于被评价为“其他危险方法”,并未严重危及公共安全,因此不构成以危险方法危害公共安全罪。第四部分:本文所举案例带来的启示。该部分主要有两个启示:一是在认定妨害公务罪时,首先要重新认识瑕疵公务行为,并不是所有存在执法瑕疵的公务都不受刑法保护;其次,要正确判定公务行为合法性认识错误对成立妨害公务罪的影响;最后,可适当扩大该罪暴力对象的范围。二是防止以危

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在交付邮寄前被抓获的贩毒行为之定性 ——以钟某贩毒案为例

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作者：武博雯西南政法大学

学位级别：硕士

由于涉及毒品的犯罪对公民健康,社会稳定的危害性大,当前我国刑法在这一方面规定了包括贩卖毒品罪在内的数个罪名,同时特别规定了毒品的种类、数量计算及毒品犯罪的再犯等内容。虽然规定内容丰富但毒品犯罪作为社会生活的一部分,其本身... 详细信息

由于涉及毒品的犯罪对公民健康,社会稳定的危害性大,当前我国刑法在这一方面规定了包括贩卖毒品罪在内的数个罪名,同时特别规定了毒品的种类、数量计算及毒品犯罪的再犯等内容。虽然规定内容丰富但毒品犯罪作为社会生活的一部分,其本身的复杂性使得针对该犯罪的具体认定问题尚有空间需要学术界进一步的研究,本文所讨论的就是其中之一。无论是实务界还是理论界普遍将以贩卖为目的而购买,事实上此时的毒品尚未交付给买方的行为认定为贩卖毒品罪既遂,这一点是值得商榷的。其核心在于以何种标准来界定贩卖毒品罪既遂。本文认为毒品的交付行为是贩卖行为的核心也是侵犯法益的关键,应以其作为贩卖毒品罪既遂的标准。具体来讲:其一,以贩卖为目的购买认定为“贩卖”具备合理性。“贩卖”作为贩卖毒品罪的客观行为方式对于该行为的认定属于该罪构成要件要素的内容之一,与贩卖毒品罪既遂的成立是两个不同层面的问题。把构成犯罪的行为认定为既遂是将犯罪成立与既遂相混同;其二,以公众健康为贩毒行为所损害的法益。尚未交付毒品时毒品未有流入社会的可能性,不具有社会危险与法益侵犯的可能;其三,贩卖毒品罪作为具体危险犯更强调犯罪行为造成了具体化危险为既遂,未交付尚无具体危险产生无法认定为既遂;其四,尚未卖出即认定为贩卖毒品既遂,这种将犯罪既遂的认定标准提前的倾向并未达到其控制犯罪率上升的目的,基于此将交付毒品视为贩卖毒品罪既遂认定标准。随着电子商务的兴起我国的物流行业更加为社会公众所熟知,通过邮递进行毒品的贩卖运输更加普遍。如何在涉及邮寄运输的案件中进一步界定“交付”的时间节点成为了解决相关案件的关键。菜鸟驿站此类代收件中间机构的加入更添加了邮寄方式交付认定的复杂性,为此我们需要进一步理清“交付”的概念与标准以应对复杂的社会生活。除此之外由于控制下交付这种侦查手段更多的运用于毒品案件的侦查与取证过程中,而该种侦查手段的运用将会给犯罪形态的认定以及量刑带来哪些影响也值得我们加以关注。本文在当前法律未有明确规定前提下,将该种特殊的侦查手段分为有害的控制下交付与无害的控制下交付两种进一步讨论其对于案件定罪与量刑的影响,之后将结论进一步推广,分析更大范围内侦查措施的引入对于刑事案件定罪与量刑的影响。

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民事赔偿影响交通肇事罪量刑的规范化研究

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作者：周忠朴西南政法大学

学位级别：硕士

基于“恢复性司法”等学说的影响,在刑事案件中原本被忽视的被害人权益受到了前所未有的关注。西方各国刑事司法率先建立起了诸如国家赔偿、刑事和解等攸关被害人切实利益的制度,各国司法机关也逐步认识到在实践中合理适用民事赔偿的重... 详细信息

基于“恢复性司法”等学说的影响,在刑事案件中原本被忽视的被害人权益受到了前所未有的关注。西方各国刑事司法率先建立起了诸如国家赔偿、刑事和解等攸关被害人切实利益的制度,各国司法机关也逐步认识到在实践中合理适用民事赔偿的重要性。我国虽然自古就存在在家族长老或德高望重者的主持下“私了”的现象,但民事赔偿的种子并没有在我国开花结果,相反地对其“以钱买刑”的质疑一直延续到了今天。在民事赔偿情节适用愈来愈普遍的情形下,破解公众对民事赔偿的误解、规范民事赔偿于量刑活动中的适用显得刻不容缓。对此,本文选用在民事赔偿适用的实践过程中颇具代表性的交通肇事罪为例,阐述了民事赔偿影响量刑的正当性依据,归纳了民事赔偿在影响交通肇事罪量刑过程中的现象与问题,分析了其问题产生的原因并提供了相应的规范化意见。全文共计三万余字,分为四个部分,具体如下:第一部分:民事赔偿影响量刑的正当性依据。溯源、厘清民事赔偿影响量刑的正当性依据,是开展民事赔偿影响交通肇事罪量刑规范化研究的前提和基础。本部分并未先拘泥于交通肇事罪,而是从整体上解释了民事赔偿影响量刑的正当性依据。首先,在法理依据方面,于梳理了学界和公众的质疑后,本部分从实质公平的角度解释了民刑责任转换之合理性,为民事赔偿能够影响量刑提供了理论基础。之后再借由并合主义与恢复性司法学说阐述了民事赔偿于刑罚理论和体系中不可或缺的地位;其次,在法律依据方面,民事赔偿作为酌定量刑情节概括性地蕴含于我国刑法第36、37和61条的规定之中,同时还有大量的司法解释为其背书,其适用具备相应的法定性,虽然尚存规范不够完善的问题,但仍符合罪刑法定原则的要求;最后,在政策依据方面,宽严相济的刑事政策为民事赔偿影响量刑活动提供了政策支撑,民事赔偿契合了宽严相济刑罚轻缓化的内涵,是宽严相济刑事政策于量刑中的体现;第二部分:民事赔偿影响交通肇事罪量刑的适用现状。交通肇事罪不论是适用率抑或是被影响的程度,在相关民事赔偿的案件中均是名列前茅,因此研究民事赔偿于交通肇事罪中的适用情况具备一定的代表性。本部分通过对笔者抽取的253份交通肇事案例的案情进行归纳总结,发现在以交通肇事罪为例的实践中,民事赔偿对量刑活动有着非常巨大的影响力,分别体现于对被告人刑期长短、缓刑适用和适用简易、速裁程序等方面上。甚至在交通肇事罪缓刑适用的领域,几乎出现了“赔偿即缓刑”的现象。笔者同时将民事赔偿与同为体现被告人认罪悔罪表现的自首情节进行了绘图对比,总结了出民事赔偿在对交通肇事罪量刑方面的影响已然部分超越了自首这一法定量刑情节的现状事实;第三部分:民事赔偿影响交通肇事罪量刑存在的问题及原因。本部分通过对第二部分获取的数据进行归纳,总结出民事赔偿在影响交通肇事罪量刑的过程中存在着影响力过大、过度拔高了缓刑适用率和个案中适用混乱等问题。究其原因,笔者认为一是酌定量刑情节自身的不足,酌定量刑情节并无法律的明确规定,其与法定量刑情节的效力大小对比一直以来都存在争议。虽然笔者从我国刑法第63条的规定和当然解释的内涵中认为酌定量刑情节的效力应小于等于法定量刑情节,但学者的一家之言并不能解决酌定量刑情节的天然不足;二是民事赔偿情节的适用并无统一的司法规定,例如在适用民事赔偿可能致使被告人减刑的情形时,《量刑指导意见》中的规定和我国刑法第63条的规定存在一定的矛盾,导致在面对这种情形时并没有统一的适用规范,也使得民事赔偿的适用总是模糊不清;三是法官自由裁量权的双刃剑属性,民事赔偿作为酌定量刑情节的运用离不开法官的自由裁量,但法官个体因知识、背景的不同往往会导致量刑结果的差异。适当的差异是可以被允许,但在民事赔偿对量刑作用力强大的背景下,无法忽略在民事赔偿适用过程中法官自由裁量权带来的潜在危害;第四部分:完善民事赔偿影响交通肇事罪量刑的规范化对策。在深刻剖析了我国民事赔偿影响交通肇事罪量刑的正当性、现存的问题及原因的基础上,本部分拟就民事赔偿影响交通肇事罪量刑的规范化提出一些建议。首先需要将民事赔偿上升为法定量刑情节,将其立法化和固定化。民事赔偿作为实践中运用较多影响力较大的量刑情节,其法定化有助于法官在量刑过程中更好地寻找明确依据,使量刑更加透明、公正;其次在法定化之后,需要明确民事赔偿情节的构成要件,需明确何种行为才能构成民事赔偿情节,使其更加明确化、固定化;最后从交通肇事罪出发,民事赔偿在影响交通肇事罪量刑的过程中不应“一家独大”,应综合考量各项量刑情节。同时对于交通肇事罪的被害人,为防止其与被告人民事赔偿强制绑定,需要建立例如国家救助机制的配套设施等为民事赔偿影响交通肇事罪的量刑活动提供帮助。探索民事赔偿对交通肇事罪乃至全部犯罪量刑的影响,仅靠理论知识是远远不够的,必须辅以大量的实务实践经历。在复杂的现实面前,期望发挥出民事赔偿最大的功效,使其扮演好量刑情节的角色目前看来仍是

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