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法治思维与政治思维

浙江社会科学 2013年第12期 144-148,160页

作者：张卫平清华大学法学院

前些年,电视新闻中曾放送过这样一幅颇为催泪的场景——时任国家总理的温家宝同志紧握一农民工粗糙的双手,神情凝重,略有愧疚,但亦十分坚定地告知这位农民工弟兄:政府一定会将资方长期拖欠的工资如数交给他!此刻,这位农民工自然是感动... 详细信息

前些年,电视新闻中曾放送过这样一幅颇为催泪的场景——时任国家总理的温家宝同志紧握一农民工粗糙的双手,神情凝重,略有愧疚,但亦十分坚定地告知这位农民工弟兄:政府一定会将资方长期拖欠的工资如数交给他!此刻,这位农民工自然是感动得泣不成声,感激之情溢于言表。画外音说明,在总理的亲切关怀之下,农民工终于如愿得到了这笔钱,正义得以伸张。此刻。

关键词：政治思维司法性法律思维温家宝同志电视新闻法律争议国家总理民事诉讼法社会事件超越法律

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论计量方法在法学研究中的运用

浙江社会科学 2009年第3期 21-27,12页

作者：屈茂辉张杰张彪湖南大学法学院

计量方法在法学研究中的运用是指以一定的法学理论和统计资料为基础,综合运用数学、统计学与计算机技术,以建立数学模型为主要手段,研究具有数量关系的法律现象。计量方法在法学研究中的运用是法学现代化与国际化的必然趋势,具有现实性... 详细信息

计量方法在法学研究中的运用是指以一定的法学理论和统计资料为基础,综合运用数学、统计学与计算机技术,以建立数学模型为主要手段,研究具有数量关系的法律现象。计量方法在法学研究中的运用是法学现代化与国际化的必然趋势,具有现实性和可行性。计量方法在法学研究中的运用必须解决计量方法与实证分析之间的关系、计量方法在法学中可能的运用领域和主要常用方法等关键问题。

关键词：计量方法法解释学实证分析规范分析法学方法论

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区域协调发展的契约治理模式

浙江学刊 2006年第5期 138-145页

作者：于立深吉林大学法学院

区域协调发展是幅员辽阔、人口众多、区域发展不均衡、利益多元化的国家面临的一个重要经济问题、社会问题和法制问题。旧中国宪法创制的地方联合立法模式、美国宪法创制的“州际契约”模式,都是处理区域协调发展的制度尝试。为了解决... 详细信息

区域协调发展是幅员辽阔、人口众多、区域发展不均衡、利益多元化的国家面临的一个重要经济问题、社会问题和法制问题。旧中国宪法创制的地方联合立法模式、美国宪法创制的“州际契约”模式,都是处理区域协调发展的制度尝试。为了解决区域协调发展问题,“长三角”和“泛珠三角”正在自发生成和示范“省际协议”模式,它们试图通过契约治理模式来解决特定区域内的经济和社会发展问题。“省际协议”所代表的契约治理模式应该借鉴地方联合立法模式和州际契约的经验,并在中央政府的规制下加以完善和推广。

关键词：区域协调地方联合立法州际契约省际协议

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中国现代司法理念的理性反思

浙江社会科学 2006年第1期 80-85页

作者：汪习根孙国东武汉大学法学院

本文试图对司法的独立性、司法的被动性、司法为民和司法公正等公认的现代司法诸理念进行分析与反思。本文认为现代司法诸理念都是相对的,相互之间及其与立法之间的关系是复杂的:就“司法独立”而言,其实然运作要受社会、政治和情感的制... 详细信息

本文试图对司法的独立性、司法的被动性、司法为民和司法公正等公认的现代司法诸理念进行分析与反思。本文认为现代司法诸理念都是相对的,相互之间及其与立法之间的关系是复杂的:就“司法独立”而言,其实然运作要受社会、政治和情感的制约;就“司法的被动性”而言,其是英美法系的典型特征,只适用于司法程序的启动,过度强调被动性也许不符合我国国情;就“司法为民”而言,必须把“司法为民”体现在“司法为公”之中;就司法公正而言,其症结多由立法中“分配正义”的缺位造成。

关键词：司法理念司法独立司法的被动性司法为民司法公正

质疑加重构成与量刑规则的区分——兼与张明楷、柏浪涛、王彦强三位商榷

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浙江工商大学学报 2019年第4期 22-32页

作者：陈洪兵东南大学法学院

区分说批评传统加重构成说不当扩大了未遂犯处罚范围,提出应将法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则,认为前者存在未遂、后者不存在未遂。其中,行为类型标准说与构成要件品质标准说认为,行为人意图盗窃数额(特别)巨大财物而未得逞的... 详细信息

区分说批评传统加重构成说不当扩大了未遂犯处罚范围,提出应将法定刑升格条件区分为加重构成与量刑规则,认为前者存在未遂、后者不存在未遂。其中,行为类型标准说与构成要件品质标准说认为,行为人意图盗窃数额(特别)巨大财物而未得逞的,仅成立盗窃数额较大的未遂、适用数额较大的法定刑。这种立场明显与客观未遂论相冲突,亦不利于保护法益,还会形成罪刑失衡的"断崖式"判罚结果,因而不具有合理性。是否成立未遂,只需根据行为是否已经对法益形成了现实、紧迫的危险进行客观判断。《盗窃解释》与《诈骗解释》中关于未遂犯的规定只是注意性规定,即,无论是盗窃、诈骗数额较大、巨大还是特别巨大,均能成立未遂,并应适用相应的法定刑。

关键词：法定刑升格条件加重构成量刑规则未遂盗窃罪

遗赠扶养协议优先效力的正当性基础与保障路径

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浙江工商大学学报 2023年第6期 33-44页

作者：房绍坤毛俊龙吉林大学法学院

《民法典》第1123条规定了遗赠扶养协议相对于法定继承、遗嘱继承与遗赠的优先效力，但对其正当性基础却未尽阐明。借由整体类推的法律漏洞填补，归纳预告登记中不动产买受人、商品房消费者的法律地位等规则所内含的一般性法律规范，演... 详细信息

《民法典》第1123条规定了遗赠扶养协议相对于法定继承、遗嘱继承与遗赠的优先效力，但对其正当性基础却未尽阐明。借由整体类推的法律漏洞填补，归纳预告登记中不动产买受人、商品房消费者的法律地位等规则所内含的一般性法律规范，演绎至遗赠扶养协议优先效力的类似情势中，可厘定该优先效力的正当性基础在于，立法者对特定债权人予以特殊保护，赋予特定债权一定的物权效力，以保障该债权依约实现；具体保障路径在于扶养人对遗赠财产的处分保护，即扶养人可以阻却遗赠财产在未经扶养人同意情况下的处分效力。鉴于遗赠扶养协议的双段法权构造，当遗赠扶养协议所约定的遗赠财产特定化时，扶养人自协议生效时起即可主张处分保护；遗赠财产未特定化时，扶养人仅能在继承开始后对继承人或者遗产管理人主张处分保护。

关键词：遗赠扶养协议遗产债务遗赠优先效力处分保护

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论TRIPS协议的例外条款

浙江社会科学 2006年第3期 83-88,138页

作者：张乃根复旦大学法学院

TRIPS协议的例外条款,狭义上指该协议明示知识产权保护的限制或例外条款,广义上则包括该协议的所有适用例外。WTO成立10年多,有关TRIPS协议的争端接踵而至,尤以例外条款的争端解决引人瞩目。本文着重探讨狭义的TRIPS协议例外条款,探究... 详细信息

TRIPS协议的例外条款,狭义上指该协议明示知识产权保护的限制或例外条款,广义上则包括该协议的所有适用例外。WTO成立10年多,有关TRIPS协议的争端接踵而至,尤以例外条款的争端解决引人瞩目。本文着重探讨狭义的TRIPS协议例外条款,探究其法律渊源及立法精神,评析有关争端解决中的条约解释。本文认为,TRIPS协议的例外条款及其解释说明,在对知识产权保护的同时要加以适当限制,以达到权利人与公众利益的平衡,并建议我国应将履行TRIPS协议的义务与合法规避相结合。

关键词： TRIPS协议例外条款利益平衡

《民法典合同编通则解释》职务代理制度的体系化阐释

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浙江工商大学学报 2024年第2期 77-86页

作者：冉克平武汉大学法学院

职务代理系以团体组织中的职位为基础且持续产生代理行为的特殊委托代理，其价值体系由团体自治与交易安全共同塑造。职务代理的职权范围可以依据法律、章程和交易习惯从相应的职务进行推断。针对职务代理职权范围，《民法典合同编通则... 详细信息

职务代理系以团体组织中的职位为基础且持续产生代理行为的特殊委托代理，其价值体系由团体自治与交易安全共同塑造。职务代理的职权范围可以依据法律、章程和交易习惯从相应的职务进行推断。针对职务代理职权范围，《民法典合同编通则解释》第21条通过“以日常交易为原则”与“以重大交易为例外”的立法设置使职务代理权的权限最大化。《民法典》第170条第2款从属于第172条表见代理的情况，职务代理权人逾越职权范围而相对人善意且无过失的，法人或非法人组织承担的可归责性属于组织风险。法人或非法人组织职务代理权限范围的限制可以分为法定限制、约定且公示限制与约定不公示限制三种类型。在效力上，法定限制可以对抗善意相对人，但是约定限制不得对抗善意相对人。

关键词：职务代理职权范围组织风险表见代理

来源：博看期刊

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民法典编纂对医疗代理决定刑法效力的影响

浙江工商大学学报 2019年第6期 44-53页

作者：刘建利东南大学法学院

《民法总则》在"监护"的内容中,明确了"尊重被监护人意愿""最有利于被监护人"的原则,增加了"意定监护"等新规定。《民法典各分编(草案)》在"医疗损害责任"中,则进一步强调了"患者的知情同意权"。这意味着我国的医疗代理正由"法定主义"向... 详细信息

《民法总则》在"监护"的内容中,明确了"尊重被监护人意愿""最有利于被监护人"的原则,增加了"意定监护"等新规定。《民法典各分编(草案)》在"医疗损害责任"中,则进一步强调了"患者的知情同意权"。这意味着我国的医疗代理正由"法定主义"向"意定主义"转变。对无"自我决定"能力的患者实行医疗行为,除满足"医学适应性""医术正当性"外,还要具备用以替代"患者的知情同意"的"医疗代理同意"这个要件才能实现刑事正当化。依据法秩序统一性原理,此时的"医疗代理同意"既不能简单等同于"患者家属的同意",也不应是"医务人员的同意",而应当是最为接近患者真实想法的"患者的推定同意"。

关键词：民法典编纂自我决定权知情同意医疗代理决定推定同意