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法律漏洞填补的比较法适用

苏州大学学报（法学版） 2024年第2期11卷 90-104页

作者：苏彦新赵阳华东政法大学法律学院华东政法大学

市场化和全球化的不断深入,使得我国法律与国际法、国外法律的交互沟通日益频繁,各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性。本国法律无法解决的棘手案件,时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径。在本国法律存在漏洞... 详细信息

市场化和全球化的不断深入,使得我国法律与国际法、国外法律的交互沟通日益频繁,各国面临的法律问题也出现更大程度的相似性。本国法律无法解决的棘手案件,时常可以在外国尤其是发达国家的法律中找到解决方案和途径。在本国法律存在漏洞时,出于实用主义、思维经济性与便宜性的考量,法官可以将比较法作为一种法律漏洞的填补工具服务于本国的司法实践。法院自主地适用比较法填补法律漏洞,是其在司法权限之内所为的法律活动,并不违背一国司法之主权。在全球化趋势、“一带一路”和涉外法治建设的大背景下,适用比较法填补法律漏洞对于推进我国法治建设具有重要意义。

关键词：法律漏洞比较法填补漏洞

建构中国自主社科法学知识体系的历史传统探析

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学术月刊 2024年第6期56卷 100-111页

作者：张顺何勤华华东政法大学法律学院上海200042

党的二十大报告指出要加快构建中国自主哲学社会科学学科体系,其重要任务之一就是构建中国自主法学知识体系。而根据法学界近年所达成的共识,在法学学科中,当下主要分成两大形态:法教义学和社科法学。前者所要解决的是法学学科内部的关... 详细信息

党的二十大报告指出要加快构建中国自主哲学社会科学学科体系,其重要任务之一就是构建中国自主法学知识体系。而根据法学界近年所达成的共识,在法学学科中,当下主要分成两大形态:法教义学和社科法学。前者所要解决的是法学学科内部的关系,主要涉及实在法规范的法意阐释、体系构建和顺利实施;后者即社科法学主要解决法学学科的外部关系,研究法学学科与其他相关学科的交叉与融会发展的问题。因此,构建中国自主社科法学知识体系是构建中国法学知识体系的任务之一。而要做到这一点,不仅需要深入研习构建中国自主社科法学知识体系的理论指导、思想渊源、实践成果和域外经验,也需要从中华传统法律文化中发掘优秀的历史传统,汲取中国古代律学及交叉学科知识体系建设中的学术积累和创新经验。

关键词：社科法学知识体系历史传统律学交叉学科创造性转化与创新性发展

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国际法普遍性的建构与解构

国际法研究 2024年

作者：韩驰华东政法大学法律学院

国际法理论中充斥的普遍性“神话”,是国际法与国际关系学者话语建构的产物。本文所讨论的国际法普遍性,仅指国际法规范/标准与效力的普遍性。国际法普遍性在发展过程中渐次呈现普世主义、特殊主义与普遍主义三种形态,并且,国际法的世... 详细信息

国际法理论中充斥的普遍性“神话”,是国际法与国际关系学者话语建构的产物。本文所讨论的国际法普遍性,仅指国际法规范/标准与效力的普遍性。国际法普遍性在发展过程中渐次呈现普世主义、特殊主义与普遍主义三种形态,并且,国际法的世界普遍性与地方普遍性相互建构与解构。普世主义的国际法世界普遍性源于自然国际法学者对万民法等普世规范的类比。此后在殖民时代,欧洲国际法学者通过建构自然权利和正义战争理论,借助自然法将帝国利益泛化为普遍性权利,以殖民帝国中心主义观念重塑普遍性,将其创立的欧洲公法作为殖民扩张的工具。实证国际法观念兴起以后,欧洲国际法学家利用实证主义方法,仅以欧洲地方性资源诠释普遍性,展现欧洲国际法特殊性的主权理论形成并嵌入欧洲例外论的历史逻辑中,使欧洲特殊主义地方普遍性取代普世主义世界普遍性,成为国际法普遍性的表征。在19世纪欧洲殖民实践中,欧洲国家对非欧洲国家进行“文明改造”,欧洲国际法向全球扩展,形成整全性的国际社会,欧洲国际法学者在此基础上建构出国际法的普遍主义普遍性,强调国际法适用标准和效力的普遍一致。二战后国际法理论范式的转变部分消解了国际法欧洲中心主义观念,比较国际法等研究方法塑造了复数的国际法史叙事。中国倡导包容性国际法与国际秩序观念,力图弥合普遍性与多元性的结构性矛盾,创造出一种新的国际法普遍性话语。

关键词：国际法普遍性普世主义特殊主义普遍主义复数的国际法史

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我国刑事诉讼法典编纂的历史智慧

内蒙古社会科学 2024年第2期45卷 103-111页

作者：何勤华周小凡华东政法大学法律文明史研究院上海200042 上海交通大学凯原法学院上海200030

我国古代虽无专门的刑事诉讼法典,但法典编纂的历史智慧依旧博大精深。自周代区分狱、讼开始,有关刑事诉讼的立法愈发精进,其重要成果分布于各个历史时期具有代表性的法典当中。在体例上,立法者以高超的“提取公因式”技术实现了总则制... 详细信息

我国古代虽无专门的刑事诉讼法典,但法典编纂的历史智慧依旧博大精深。自周代区分狱、讼开始,有关刑事诉讼的立法愈发精进,其重要成果分布于各个历史时期具有代表性的法典当中。在体例上,立法者以高超的“提取公因式”技术实现了总则制定,以精妙的编纂技巧完成了由繁至简的体系化过程;在理论上,以德立法的文化熏陶出兼顾情理,以矜恤弱势群体、依法断罪、宽严相济为代表的诉讼原则;在制度上,典范性的规定贯穿于诉讼程序的起诉、举证以及审理阶段,发展出了颇为完备的诉讼制度。当前,法典编纂已成为重要的时代命题,推动刑事诉讼法的法典化,一方面应吸收借鉴中国古代法制中优秀的法律传统与诉讼规律,另一方面需兼容解决现实问题以保证立法的前瞻性。

关键词：刑事诉讼法刑事诉讼法史法典编纂中华法系

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罗马法复兴与近代欧洲平等思想的成长

湖湘法学评论 2024年第2期4卷 30-44页

作者：何勤华刘铭倩华东政法大学法律文明史研究院上海201620 华东政法大学法律学院上海201620

在欧洲大陆权利意识尚未觉醒的时代,承继古希腊思想精髓的古罗马已然具有了反抗贵族压迫和改善奴隶生活的平等理想。随着中世纪对罗马法研究的恢复,罗马精密的律法在得以复现的同时,近代欧洲关于平等的思想也得以塑造。从意识到不平等... 详细信息

在欧洲大陆权利意识尚未觉醒的时代,承继古希腊思想精髓的古罗马已然具有了反抗贵族压迫和改善奴隶生活的平等理想。随着中世纪对罗马法研究的恢复,罗马精密的律法在得以复现的同时,近代欧洲关于平等的思想也得以塑造。从意识到不平等的存在到古代希腊罗马阐发关于万物平等的理想,从斯多葛学派肯定平等的现实可能性到将法律—政治权利的平等引入现实,平等理论的谱系随着欧洲思想史的演变而展开。罗马法复兴运动除去了蒙在人们眼前的封建荫翳,唤醒了人们对平等的渴望,为无数追求人类进步的繁星指明了方向。在现实意义之上,罗马法的研究不仅打破了中世纪法律思想的沉寂,也拉开了欧洲近代化的帷幕。得益于罗马盛期强大的统治力和规整的法典化形式,罗马法内含的平等基因也为拥有近似历史渊源的欧洲各国所吸收,近代欧洲平等思想在漫长的罗马法复兴运动中得以成长。

关键词：罗马法复兴平等自由自然法近代欧洲思想

从市民法到社会法:社会法的源起、演进与体系构成——纪念桥本文雄先生《社会法与市民法》出版90周年及先生逝世90周年

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河北法学 2024年第6期42卷 42-58页

作者：田思路姚鹏斌华东政法大学经济法学院上海201620

社会法与市民法的关系为何?社会法是民法的特别法还是独立的法律学科?是具体的法律部门还是第三法域?对于这些基本理论问题,我国学界至今仍存在很大争论。早在1934年,日本社会法奠基者桥本文雄先生在其代表作《社会法与市民法》中,就曾... 详细信息

社会法与市民法的关系为何?社会法是民法的特别法还是独立的法律学科?是具体的法律部门还是第三法域?对于这些基本理论问题,我国学界至今仍存在很大争论。早在1934年,日本社会法奠基者桥本文雄先生在其代表作《社会法与市民法》中,就曾深入阐释了这些理论问题。作者在宏大的历史背景下,通过从罗马法到近代市民法的演变,探究社会法萌生发展的轨迹,系统论述了社会法与市民法既相互对照又相互统一的辩证关系,强调劳动保护法的进步意义和社会法的独立法律地位,以“社会人”为主体对社会法的概念和体系内容加以构成和法理展开。对桥本先生的社会法理论进行概括提炼和分析评价,具有重要的历史意义和现实价值,也是对该著作出版90周年以及先生逝世90周年的最深厚的纪念。

关键词：桥本文雄社会法市民法劳动者保护法典化

法秩序统一视野下“蛋壳脑袋”规则的刑法界限

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东岳论丛 2024年第4期45卷 153-164,192页

作者：蒋太珂华东政法大学刑事法学院上海200042

“蛋壳脑袋”规则的要义是被害人的特殊体质不影响法律责任的认定。受民法归责分配理念的影响,对特殊体质案件的刑法评价出现了接纳“蛋壳脑袋”规则的趋势。“蛋壳脑袋”不但在理念层面抵触了责任主义原则;而且在实践功能维度,其对被... 详细信息

“蛋壳脑袋”规则的要义是被害人的特殊体质不影响法律责任的认定。受民法归责分配理念的影响,对特殊体质案件的刑法评价出现了接纳“蛋壳脑袋”规则的趋势。“蛋壳脑袋”不但在理念层面抵触了责任主义原则;而且在实践功能维度,其对被害法益的保护只具有宣示价值,同时难以兼顾当事人间的利益平衡。被害人特殊体质案件法律评价涉及的核心问题是,实现自我负责原则和法益保护原则的协调。在刑法上不承认法益损害后果的可分性,在民法上法益损害后果可以进行金钱量化;“蛋壳脑袋”规则虽然在民法评价上可以被正当化,但在刑法评价中不能被正当化,在刑法中仍然应当坚守责任主义立场。刑法和民法对“蛋壳脑袋”规则采取不同态度,并不违反法秩序统一性的要求。

关键词： “蛋壳脑袋”规则刑法从属归责模式自我负责法秩序统一

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财政赤字货币化的风险检视及其法律规制

现代经济探讨 2024年第6期 74-84页

作者：刘琦华东政法大学经济法学院上海210620

财政赤字货币化是指中央银行通过发行货币的方式为财政赤字融资。作为非常时期的非常之策,其旨在扩张财政调控空间和扩大社会总需求,然而滥用货币发行权则可能引发货币超发和通货膨胀风险。财政赤字货币化在诸多国家的不同历史时期均有... 详细信息

财政赤字货币化是指中央银行通过发行货币的方式为财政赤字融资。作为非常时期的非常之策,其旨在扩张财政调控空间和扩大社会总需求,然而滥用货币发行权则可能引发货币超发和通货膨胀风险。财政赤字货币化在诸多国家的不同历史时期均有所实践,财政部与中央银行体制关系不畅以及财政政策与货币政策协调机制缺位是其内生性风险的生成根源。财政赤字货币化本质上是财政政策与货币政策的耦合,应当严格禁止财政赤字货币化的直接融资模式,同时其间接融资模式仍然存在实施空间。需要遵循风险防控的整体主义观念,构建中央银行法和货币宪法的双重规制路径,明确财政赤字货币化的特定应用场景和法律约束条件。

关键词：财政赤字货币化货币发行权现代财税金融体制中央银行法货币宪法

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罗马法复兴与近代欧洲的自由主义传统

南海法学 2024年第2期8卷 1-12页

作者：何勤华祝檀吉华东政法大学涉外法治研究院上海201620 华东政法大学法律学院上海201620

自由主义是一个近现代的概念,但也有古代渊源。古代罗马的法律观、人性观、政治观中都具有近代自由主义的元素,这些古老的思想通过罗马法的复兴运动重新回到了中世纪,给社会带来了深刻的变革。16—18世纪罗马法复兴的新浪潮更是直接促... 详细信息

自由主义是一个近现代的概念,但也有古代渊源。古代罗马的法律观、人性观、政治观中都具有近代自由主义的元素,这些古老的思想通过罗马法的复兴运动重新回到了中世纪,给社会带来了深刻的变革。16—18世纪罗马法复兴的新浪潮更是直接促进了古典自由主义的诞生。17世纪以来,古典自由主义学者基于前述研究成果论述了自由主义的人性观、财产观与法治观,构建了西方的自由主义传统。回顾自由主义的发展历史,可以发现罗马法的复兴既是自由主义连续发展的关键,也给予了自由主义新风格。它不仅是学术上的复古运动,同时也对西方社会变革产生了深远的影响。

关键词：罗马法复兴运动古典自由主义自由平等