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法律方法与法学方法

政法论坛 2009年第2期27卷 35-42页

作者：戚渊中央财经大学法学院副教授、宪法学博士

法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;法律方法重知识与... 详细信息

法律方法与法学方法是两个既有外在区别又有内在联系的同等范畴。法律方法是应用法律的方法,表现为创制、执行、适用、衡量、解释、修改等,法学方法是研究法律和法律应用的方法,表现为分析、批判、综合、诠释、建构等;法律方法重知识与理性的运用,法学方法重价值与意志的实现;法律方法的运用是一种"技术"活动,它重视逻辑,讲究程序模式,寻求个案处理,解决本体(客观世界)问题,法学方法的运用则是一种人文活动(法学是人学、人文科学),它重视思辨,讲究对程序模式的证立,寻求整体的融合,解决对本体的认知问题。法律方法论以论证理论为基础,法学方法论以普遍语用学、主体间性理论和普遍性实践言说理论为基础。

关键词：方法论证理论主体间性普遍语用学普遍性实践言说

人的独立意识：分析社会治理模式变迁的一个视角

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政法论坛 2008年第3期26卷 26-38页

作者：刘双舟中央财经大学法学院副教授、法学博士

社会治理模式的变迁与人的独立意识之间存在着一定的对应关系,由于人的独立意识的不断成长,人对社会控制的服从经历了一个从自发、自觉到被迫的过程,与此相适应,社会治理模式变迁的一般规律应当是由宗教治理、道德治理到法律治理。但是... 详细信息

社会治理模式的变迁与人的独立意识之间存在着一定的对应关系,由于人的独立意识的不断成长,人对社会控制的服从经历了一个从自发、自觉到被迫的过程,与此相适应,社会治理模式变迁的一般规律应当是由宗教治理、道德治理到法律治理。但是东西方社会在发展中,其社会治理模式的变迁都发生了一定的偏离。西方社会宗教治理模式发展得非常完善,并从中培育出现代法治观念;我国传统的社会治理模式则表现出早衰的宗教治理、强化的道德治理和弱化的法律治理等特征,这对我国后世的社会治理有很大影响。我国目前社会治理模式正在经历由法制向法治的变迁,注重个人独立意识成长的趋势,加强对个人自由和权利意识的培养和保护将有利于我国的法治实现。

关键词：独立意识宗教治理模式道德治理模式法律治理模式变迁

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论Geltung

中国法学 2009年第3期 53-63页

作者：戚渊中央财经大学法学院副教授、法学博士

本文对哈贝马斯"Faktizitt und Geltung"(《事实性与有效性》)一书中的Geltung概念进行了分析。作者首先指出了英、中译本对Geltung概念的误读,认为Facts或"事实"不等于Faktizitat或"事实性";Norms或"规范"只是Geltung概念的涵义和意... 详细信息

本文对哈贝马斯"Faktizitt und Geltung"(《事实性与有效性》)一书中的Geltung概念进行了分析。作者首先指出了英、中译本对Geltung概念的误读,认为Facts或"事实"不等于Faktizitat或"事实性";Norms或"规范"只是Geltung概念的涵义和意义的一部分。其次分析了哈贝马斯Geltung概念的涵义、意义和问题。作者指出了哈贝马斯Geltung概念内部存在的三个层次的矛盾,并认为他的Geltung概念的模糊性在于他的社会与国家之关系的模糊性。最后提出了如何理解法律的有效性问题。作者认为,Geltung概念是事实性、规范性与价值性的统一体。内在于法律本身的事实性与有效性之间的关系并不是对立统一的矛盾关系,而是包含的种属关系。合法性的有效性来源于人类社会某些确定的先在内容(比如人性尊严之类的天赋人权、人类生存的基本公理等)。它们是先于立法的,是"侵犯禁止"的先在条款。

关键词： Geltung规范性正当性主体间性实践理性

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论法律科学中的解释与诠释

法学家 2008年第6期 82-89页

作者：戚渊中央财经大学法学院副教授、法学博士

本文运用语义学和语用学知识分析了法律科学中的"解释"和"诠释"概念。文章认为:法律只能被解释而不能被诠释;在法律科学中,"解释"是法律方法,"诠释"是法学方法;"解释"是语义域概念,"诠释"是语用域概念;"解释"是客观性范畴,"诠释"是主观... 详细信息

本文运用语义学和语用学知识分析了法律科学中的"解释"和"诠释"概念。文章认为:法律只能被解释而不能被诠释;在法律科学中,"解释"是法律方法,"诠释"是法学方法;"解释"是语义域概念,"诠释"是语用域概念;"解释"是客观性范畴,"诠释"是主观性范畴。

关键词：解释诠释语义学语用学

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美国行政法上的非立法性规则及其启示

法商研究 2011年第2期28卷 147-153页

作者：高秦伟中央财经大学法学院副教授、法学博士北京100081

美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等,在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规... 详细信息

美国行政法上的非立法性规则是指不适用告知与评论程序而制定的各种通知、意见、指南、政策声明等,在发挥行政规制的积极能动性方面作用明显。美国联邦法院为区分非立法性规则与立法性规则提供了相关的方法与标准。为了发挥非立法性规则在行政规制中的积极功效,美国学界提议对非立法性规则的制定进行立法并加以法治化构建,以增强其合法性。美国行政法上的非立法性规则及其运作实践对于科学认识我国行政规范性文件的性质和功能、提升行政规范性文件的质量、确保行政规范性文件不致成为行政机关扩张与滥用权力的工具等均具有重要的启示与借鉴意义。

关键词：非立法性规则立法性规则法律解释行政规范性文件

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美国行政法中正当程序的“民营化”及其启示

法商研究 2009年第1期26卷 104-110页

作者：高秦伟中央财经大学法学院副教授、法学博士北京100081

美国行政法中的公私合作引发了对私人主体承担公共任务时是否应受到正当程序拘束的疑问,学术界及实务界也展开了对正当程序"民营化"的探讨。在对正当程序的"公私二分法"进行批判分析以及对政府行为理论予以重构的基础上,学者们认识到程... 详细信息

美国行政法中的公私合作引发了对私人主体承担公共任务时是否应受到正当程序拘束的疑问,学术界及实务界也展开了对正当程序"民营化"的探讨。在对正当程序的"公私二分法"进行批判分析以及对政府行为理论予以重构的基础上,学者们认识到程序"民营化"与行政领域中的"民营化"具有关联性。在立法上的回应则是以替代性纠纷解决方法作为私人程序的救济方式和以"美国私人联邦行政程序法"作为正当程序"民营化"的重要方式。美国行政法上公私合作和正当程序"民营化"改革对我国公私合作的理论与实践具有重要启示意义。

关键词：美国行政法 “民营化” 正当程序政府行为 “公私二分法”

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宏观调控行为的不可诉性再探

法商研究 2012年第5期29卷 72-78页

作者：邢会强中央财经大学法学院副教授法学博士北京100081

宏观调控行为的不可诉性是指宏观调控行为即宏观调控决策不具有可审查性。法院既不能撤销、变更或废止宏观调控行为,也不能判决宏观调控机关对宏观调控决策给受控主体造成的损害承担赔偿责任。承认宏观调控行为的不可诉性实质上是在承认... 详细信息

宏观调控行为的不可诉性是指宏观调控行为即宏观调控决策不具有可审查性。法院既不能撤销、变更或废止宏观调控行为,也不能判决宏观调控机关对宏观调控决策给受控主体造成的损害承担赔偿责任。承认宏观调控行为的不可诉性实质上是在承认"司法失灵"前提下的一种"司法克制主义"。宏观调控行为的不可诉性要求发展经济法的追责模式,建立宏观调控复议制度、政治责任制度和"经济法上的国家赔偿"制度。此外,宏观调控决策的程序还需优化,以更多的"法定"、更多的透明、更多的参与、更多的回应、更多的问责来制约和规范宏观调控权。

关键词：宏观调控行为宏观调控权可诉性宏观调控程序司法克制

司法鉴定制度与专家证人制度交叉共存论之质疑——与邵劭博士商榷

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法商研究 2012年第4期29卷 127-133页

作者：郭华中央财经大学法学院副教授法学博士北京100081

我国司法鉴定制度改革是依靠自身体制的完善还是以专家证人制度替代抑或与之交叉共存,是深化司法鉴定体制改革必须直面的问题。在我国司法改革日益注重吸收借鉴英美法系国家法律制度的语境下,这一问题极易被所谓"兼顾"或者"互补"的"中... 详细信息

我国司法鉴定制度改革是依靠自身体制的完善还是以专家证人制度替代抑或与之交叉共存,是深化司法鉴定体制改革必须直面的问题。在我国司法改革日益注重吸收借鉴英美法系国家法律制度的语境下,这一问题极易被所谓"兼顾"或者"互补"的"中间道路"论者所强调,致使理论上认为鉴定制度与专家证人制度交叉共存应作为当下最佳的路径选择。这种不考虑专家证人生存的制度背景以及不顾及我国诉讼制度总体框架的改革设想,在实际运行中不仅会遇到难以兼容的制度"抵抗",使相关制度之间的摩擦增大,而且还会将司法鉴定制度改革引入困境,最终断送两种制度的优势,因此应该慎行。

关键词：司法鉴定制度专家证人制度交叉共存论

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保险法二次修订之理念与路径选择

法商研究 2009年第6期26卷 16-24页

作者：胡晓珂中央财经大学法学院副教授法学博士北京100081

《中华人民共和国保险法》的二次修订是在我国保险业快速发展的大背景下展开的。保险法的二次修订与立法理念之间存在着互动关系,这一关系表现为立法者在保险法修订活动中对社会责任、被保险人中心主义以及适度监管等理念的选择,修订后... 详细信息

《中华人民共和国保险法》的二次修订是在我国保险业快速发展的大背景下展开的。保险法的二次修订与立法理念之间存在着互动关系,这一关系表现为立法者在保险法修订活动中对社会责任、被保险人中心主义以及适度监管等理念的选择,修订后的保险法在修法路径上贯彻了上述法理念。可以看出,这些立法理念对于充分发挥保险的"社会稳定器"功能,解决我国保险实践中出现的新情况、新问题具有重要的指导意义,也为我国保险事业的健康发展指明了方向。

关键词：保险法社会责任被保险人中心主义适度监管路径选择