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民商法学 2017年第4期 176-183页

作者：崔建远

法释[2016]5号第1条关于民事审判庭与行政审判庭不得相互推诿的规定，突破了孤立主义与封闭主义的藩篱，为了便民和效率而转换逻辑，具有启发性。第2条所谓证据因需要确定的物权及其形成原因的不同而不同，其寻觅和确定受制于实体法和... 详细信息

法释[2016]5号第1条关于民事审判庭与行政审判庭不得相互推诿的规定，突破了孤立主义与封闭主义的藩篱，为了便民和效率而转换逻辑，具有启发性。第2条所谓证据因需要确定的物权及其形成原因的不同而不同，其寻觅和确定受制于实体法和程序法。第4条没有扩展预告登记的客体范围，未就预告登记的权利人在两种情况下是否享有优先于其他权利人的权利表态，这构成不足。不过，预告登记制度值得称道之处在于，它不但彰显了程序正义，而且确保了实质正义。这与有些领域虽有程序正义但无法确保实质正义的情形不同。第5条有得有失，其失在于受让人能否对抗转让人的债权人的规则没有结合《物权法》第106条第1款、第230条以及法释[2012]8号第10条第2款的规定予以设计，适用范围过宽。第9条得以形成的重要源泉是意思自治、伦理价值，但这并不意味着程序法毫无作为，同等条件的形成及其机制就属于程序制度，它也是继承、遗赠场合排除优先购买权行使的原因之一。第11条第2-4项的可资赞同，但第1项的规定却忽视了优先购买权人接到通知后思考、决断是否购买所必需的时间。如果通知中载明行使优先购买权的期间过短，不合交易习惯，不合情理，就不宜以通知中载明优先购买权的行使期间为准。

关键词：程序法相辅相成证据意思自治伦理 substantial law procedural law complementariness evidence autonomy of will morals

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事实与法律：损害的二象性及其展开

引用

民商法学 2016年第8期 82-95页

作者：张平华

事实与法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明。这决定了损害也有二象性，既可分为事实意义和法律意义等理想类型，又可依事实或法律属性建立众多现实序列。在实体法上，从法律效果的角度反观损害致其本质上无法纯化为事实。要件交... 详细信息

事实与法律在本体论和规范论上都不能实现泾渭分明。这决定了损害也有二象性，既可分为事实意义和法律意义等理想类型，又可依事实或法律属性建立众多现实序列。在实体法上，从法律效果的角度反观损害致其本质上无法纯化为事实。要件交错性从外部要求综合其他要件整体判定损害，损害的结构形态则在内部使损害明显包含了评价要素，两者均使损害负载了法律属性，并对规范设计产生了重要影响。程序法也须结合损害的二象性设立具体制度。真正的证明对象应限于损害的事实成分。证明标准须按照损害的具体类型予以调整。事实意义和法律意义的损害都存在推定问题，但适用范围存在差别。以“得利”替代“损害”和损害法定是损害证明的重要替代机制。

关键词：事实与法律损害的二象性实体程序 fact and law the duality of damage substantial law procedure law

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