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前科消灭背景下我国复权制度的构建

江汉论坛 2023年第7期 108-113页

作者：程骋湖北省社会科学院湖北武汉430077

经考验期后,终止所有定罪的法律后果和影响的复权制度是前科消灭制度的配套制度。复权制度的缺失不仅不利于实现刑罚的预防目的,导致刑罚体系不完整,还有违罪刑相适应原则和人权保障原则。在构建前科消灭制度的背景下,继续构建复权制度... 详细信息

经考验期后,终止所有定罪的法律后果和影响的复权制度是前科消灭制度的配套制度。复权制度的缺失不仅不利于实现刑罚的预防目的,导致刑罚体系不完整,还有违罪刑相适应原则和人权保障原则。在构建前科消灭制度的背景下,继续构建复权制度是权利理念下的必然产物,是法律正义理念的当然要求,是法律自由价值实现的基础,是刑法人道主义的价值追求。复权制度的适用范围应当重点考虑未成年犯罪人的复权、特殊罪名的复权、再犯的复权、重罪与轻罪的复权等问题。前科的消灭是复权的前提但并不必然导致复权的结果,复权还需要符合形式条件和实质条件。对复权制度的立法应采用附属结构式的立法模式,即将其内容规定于刑法典中,形式上通过刑法修正案的方式予以规定。考虑到整个刑法典的体系协调与逻辑一致,应将前科消灭与复权的条文设置于刑法总则第四章“刑罚的运用”的第八节“时效”之后。

关键词：前科消灭复权人权保障预防刑

重罪合规不起诉的理论证成及适用限制——以责任主义为中心的分析

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法商研究 2022年第6期39卷 72-85页

作者：董文蕙华南理工大学法学院

目前,我国合规不起诉的实体法理论研究不区分责任刑与预防刑并基于预防逻辑展开,因而脱离了罪责原则,重罪合规不起诉出现责任主义危机。刑事合规包括恢复与预防两个价值维度。法益损害恢复行为降低了结果不法属责任刑情节,(事后)有效合... 详细信息

目前,我国合规不起诉的实体法理论研究不区分责任刑与预防刑并基于预防逻辑展开,因而脱离了罪责原则,重罪合规不起诉出现责任主义危机。刑事合规包括恢复与预防两个价值维度。法益损害恢复行为降低了结果不法属责任刑情节,(事后)有效合规计划是预防刑情节,可以将有效合规整改视作一个未经定罪的责任刑和预防刑的实现过程。合规不起诉的根据是涉案企业(未经定罪的)的量刑责任已经履行:法益损害全部或基本恢复以及获得附随的被害人谅解,责任刑大部分被折抵;通过“全景敞视监狱”的制裁、规训与改造,消除再次犯罪的组织体因素,实现预防刑对责任刑的调整因而大致补足责任刑未能履行的剩余量值。合规不起诉的实践标准是合规整改被判定为有效(包括合规计划有效和法益损害恢复有效两个方面)。对重罪合规附条件不起诉须进行严格限制,应起诉自然人并取得社会公共利益的价值确证,设置3~5年的合规考察期以及保留刑罚警告的命令维持了刑罚的剩余威慑,“再犯可能性”评估误差的风险在此定域中得到相对确定的控制,从而在坚持责任原则的基础上实现刑事合规的价值目标。

关键词：责任刑预防刑量刑责任刑罚剩余威慑全景敞式监狱

缓刑裁量模式实证研究——基于4238份危险驾驶罪裁判文书的实践检视

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环球法律评论 2023年第5期45卷 22-38页

作者：刘崇亮上海政法学院刑事司法学院

人们对缓刑实质条件的判断存在较大争议,可以概括为并列模式与递进模式的对立。为了验证司法实践中法官采取何种模式,收集4238份醉酒型危险驾驶罪判决书作为研究样本,进行理论假设与模型建构。结果发现,缓刑裁量更多被责任刑情节所影响... 详细信息

人们对缓刑实质条件的判断存在较大争议,可以概括为并列模式与递进模式的对立。为了验证司法实践中法官采取何种模式,收集4238份醉酒型危险驾驶罪判决书作为研究样本,进行理论假设与模型建构。结果发现,缓刑裁量更多被责任刑情节所影响,表明法官更倾向于并列模式。并列模式不符合缓刑的基本法理与当代中国的刑事司法政策,无法体现缓刑的预防刑属性,会导致责任主义的重复评价,忽略再犯罪危险评估在缓刑裁量中的核心地位,以及造成缓刑适用的不合理限缩等问题。递进模式的二元裁量机制为扩大缓刑适用提供了条件,应该确立微罪缓刑的普遍适用模式,建构以再犯罪危险评估为中心的缓刑裁量模式,使缓刑裁量机制得以优化。

关键词：缓刑裁量危险驾驶罪预防刑责任刑

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刑罚根据的逻辑分析

广西社会科学 2023年第1期 120-126页

作者：温建辉天津科技大学文法学院天津300467

罪刑关系的核心问题是刑罚正当性的根据问题。从逻辑的角度可见,报应主义和预防主义都不能合理立足:等害报应观念难以落实,等价报应思想力不从心,该当报应不能自圆其说;一般预防主义有违人道主义原则,特殊预防理论是一个言行不一的悖论... 详细信息

罪刑关系的核心问题是刑罚正当性的根据问题。从逻辑的角度可见,报应主义和预防主义都不能合理立足:等害报应观念难以落实,等价报应思想力不从心,该当报应不能自圆其说;一般预防主义有违人道主义原则,特殊预防理论是一个言行不一的悖论。在刑事立法、司法和执行阶段,并合主义实质是一个悖论,而且一般预防与特殊预防也不相容。对罪刑关系的逻辑分析表明,刑罚P是惩戒犯罪C的充分必要条件,那么,刑罚P就具有正当性,它的逻辑公式是:P↔﹁C。

关键词：刑罚根据报应刑预防刑并合主义刑罚正当性特殊预防理论犯罪黑数

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司法解释出罪事由研究

司法解释出罪事由研究

作者：陈柯嘉山东大学

学位级别：硕士

入罪和出罪是犯罪认定问题的一体两面,出罪,意味着将具备某些犯罪特征的行为,最终按无罪来认定。司法解释在我国具有软法源的地位,对于犯罪认定发挥着关键性作用。探究司法解释中与出罪相关联的内容,对于研究出罪理论具有重要意义。通... 详细信息

入罪和出罪是犯罪认定问题的一体两面,出罪,意味着将具备某些犯罪特征的行为,最终按无罪来认定。司法解释在我国具有软法源的地位,对于犯罪认定发挥着关键性作用。探究司法解释中与出罪相关联的内容,对于研究出罪理论具有重要意义。通过分析我国司法解释中与出罪相关联的条款,可以发现,司法解释所呈现的出罪方式,主要包括酌定不起诉出罪、依据刑法第十三条但书出罪、依据但书外的实体出罪事由出罪三类。但书外的实体出罪事由具体包括:涉罪行为人具备未成年人身份;涉罪行为人与受害人之间具有亲属关系;涉罪行为人具有自首、立功或其他预防必要性降低情节。此外,司法解释还规定了因不具备溯及力而出罪的内容。由于平面化的“四要件”犯罪构成论的影响,我国司法解释出罪事由存在层次关系不明晰的特点。在司法实践中,产生了三大问题:一是罪与非罪的评价基准不清晰,公诉机关作出不起诉决定的标准与审判机关作出无罪裁量的标准不一致;二是出罪的逻辑思维模糊,但书滥化适用,责任刑和预防刑要素相互混淆;三是司法解释中的出罪事由在适用过程中被异化为责任减轻事由。为了解决这些问题,应当对司法解释出罪事由作出体系性调整。首先应当确立两个基本立场:一是建构阶层化的出罪判断模式;二是区分对待责任刑和预防刑情节,避免仅根据预防刑情节出罪。在此基础上,一方面,应当取消但书的直接出罪功能,通过对犯罪构成要件做实质解释来限缩犯罪范畴;另一方面,原则上应当根据责任刑阻却情节出罪,根据预防刑情节调整刑罚轻重;同时,在特殊情形下,将刑事政策作为裁量性质的出罪事由;此外,在司法解释出罪事由的适用过程中,应当借助指导性案例进行规范和完善。

关键词：司法解释出罪事由责任刑预防刑阶层

退赃退赔从宽情节研究——以非法吸收公众存款罪为例的展开

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退赃退赔从宽情节研究——以非法吸收公众存款罪为例的展开

作者：赵晨霞天津师范大学

学位级别：硕士

随着法治国家的建设,国家越来越注重财产权与人身权的并重。退赃退赔从宽情节从司法裁判规则演变到酌定量刑情节,再上升到具体罪名中的法定量刑情节,其地位的不断变化,表明了退赃退赔从宽情节对于挽回财产损失、节约司法资源、维护社会... 详细信息

随着法治国家的建设,国家越来越注重财产权与人身权的并重。退赃退赔从宽情节从司法裁判规则演变到酌定量刑情节,再上升到具体罪名中的法定量刑情节,其地位的不断变化,表明了退赃退赔从宽情节对于挽回财产损失、节约司法资源、维护社会稳定方面具有重要价值。论文从四个方面展开。首先是退赃退赔从宽情节的概述,了解退赃退赔从宽情节在我国的演变过程,分别明确退赃从宽情节与退赔从宽情节的规范释义。其次,从实证分析的角度,以非法吸收公众存款罪为例,了解退赃退赔的司法适用状况。退赃退赔从宽情节的适用率较高但适用效果不佳,退赃退赔的数额占投资总额的比例低;退赃退赔数额的多少对量刑的影响不大,刑罚优惠的幅度不够明显,甚至出现了有退赃退赔从宽情节的刑罚比无退赃退赔从宽情节的刑罚更重;退赃退赔从宽情节对共犯适用标准不统一,共同犯罪中的退赃退赔的认定标准混乱等问题。再次,从理论分析的角度,对退赃退赔从宽情节的正当化依据进行探讨,退赃退赔从宽情节与量刑原理相契合,符合预防刑的理念,退赃退赔从宽情节的量刑基准是责任刑与预防刑的兼容;退还赃款赃物,属于法益恢复的行为,应当给予轻型化、出罪化的评价。最后,提出退赃退赔从宽情节法定化的改进路径,延续法定量刑情节的立法模式,在总则中予以明确规定,改变目前仅在具体罪名中规定的现状;细化退赃退赔从宽情节的适用标准,明确适用阶段在提起公诉前,明确认定规则,即行为表现上要有积极退赃退赔的行为,在客观上还要有效减少损害结果的发生,退赃退赔从宽的法律效果包含从轻处罚、减轻处罚、免除处罚三种效果;平衡共同犯罪者之间退赃退赔的责任幅度,坚持“独立说”的观点,尤其在非法吸收公众存款罪中,存在大量的业务员、代办员,从中获取提成、佣金等,只要这些人将违法所得的提成、佣金进行退赃退赔,便可适用从宽处罚的规定。对于能够体现犯罪分子预防必要性减少,修复社会关系的量刑情节,经过合理论证的情况下,可以加大从宽的力度。

关键词：退赃退赔预防刑法益恢复法定量刑情节

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经济犯罪的法益恢复研究

经济犯罪的法益恢复研究

作者：刘择华东政法大学

学位级别：硕士

在经济犯罪中,犯罪行为人的退赃、退赔情节能够作为量刑时的从宽量刑情节已成为理论与实务的共识,并通过刑法分则具体条文以及相关司法解释的形式予以固定,成为法官在量刑时准用的规范。但是,目前的刑法理论多仅仅从抽象的、位于犯罪构... 详细信息

在经济犯罪中,犯罪行为人的退赃、退赔情节能够作为量刑时的从宽量刑情节已成为理论与实务的共识,并通过刑法分则具体条文以及相关司法解释的形式予以固定,成为法官在量刑时准用的规范。但是,目前的刑法理论多仅仅从抽象的、位于犯罪构成体系之外的刑事政策论或是刑罚论的角度对这一问题进行探讨,导致与犯罪整体行为的割裂。基于教育感化犯罪人、帮助被害人追回受损财产的现实需要,宜在犯罪论体系内部运用法益理论为犯罪行为人实施的退赃、退赔等修复受损法益的行为寻求理论上的规范构造,并推导出相应的法律后果。首先,在将法益恢复理论适用于经济犯罪中,需要考察经济犯罪的保护法益是否具有可恢复性。传统理论一般认为,我国刑法分则中的经济犯罪保护的是社会主义市场经济秩序,也即所谓的“秩序论”。在这一理论下,违反经济刑法的行为一旦成立犯罪,即破坏了其保护的秩序状态,而秩序的破坏不具有可逆性。因此在秩序论的理论下,法益恢复理论难以在经济犯罪中予以适用。但是,在现代刑法理论下,秩序论具有种种难以克服的弊端,也招致了理论界的诸多批判与反思。应当以法益二元论构建经济刑法的保护对象。在法益二元论的理论框架下,我国刑法中的经济犯罪保护的内容可以依照利益归属主体和利益内容进行分类,由此可以判断不同的经济犯罪是否具有法益可恢复性。其次,将法益恢复理论适用于经济犯罪领域中需要回应的另一个问题是,在行为人实施完毕犯罪构成要件行为后,理论上犯罪行为已然成立,犯罪处于停止形态,不具有回溯性,那么其在之后实施的修复受损法益的行为,是否能从犯罪论体系中,为其寻求从宽处罚的依据?对此,可以从经济犯罪保护集体法益的特殊性入手,依据不同的犯罪构造,将我国刑法规定的经济犯罪进一步划分为危险犯类型经济犯罪与实害犯类型经济犯罪。对于危险犯类型经济犯罪,在造成法益损害的实害前,均有通过行为人之行为消除其危险的余地,也即可以修复危险犯所创造的法益侵害危险;对于实害犯类型的经济犯罪,需要进一步区分犯罪结果的类型,划分为主观明知对应的结果与作为客观超过要素对应的结果,对于前者而言,法益恢复可以通过影响履行意愿与履行能力,从而起到影响“非法占有目的”的认定的作用,从而影响责任刑,对于后者则可以从经济过失犯的处罚必要性角度出发,论证法益恢复对于犯罪构成及其刑罚量的影响。最后,就法益恢复的法律效果而言,在将法益恢复理论引入经济刑法后,在量刑时应当严格遵循谦抑性原则和责任主义原则,依据经济犯罪类型的不同,分别考察法益恢复情节对于其犯罪构成的影响,进而调整其责任刑与预防刑。如行为人通过法益恢复理论而获得从宽量刑后,再次实施故意犯罪行为的,可以考虑参照适用累犯与发现新罪型数罪并罚模式,限制其从宽处罚的幅度。

关键词：法益恢复经济犯罪法益责任刑预防刑

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注射刑的并合主义刑罚目的观及其层次性

法制与社会发展 2021年第3期27卷 128-146页

作者：陈伟西南政法大学法学院西南政法大学重庆市新型犯罪研究中心

作为刑罚实践变革的产物,注射刑需要接受刑罚目的观的全面检视。注射刑是在肯定刑罚报应观前提下所展开的实践,其作为行刑方式的运用,仍然需要与死刑适用的正当性与审慎性保持一致。注射刑融合了积极的一般预防与消极的特殊预防之功能,... 详细信息

作为刑罚实践变革的产物,注射刑需要接受刑罚目的观的全面检视。注射刑是在肯定刑罚报应观前提下所展开的实践,其作为行刑方式的运用,仍然需要与死刑适用的正当性与审慎性保持一致。注射刑融合了积极的一般预防与消极的特殊预防之功能,体现了报应刑与功利刑的并合主义。作为对并合主义刑罚目的观的实践运用,注射刑蕴含着刑罚目的层级性的特点。基于注射刑与死刑之间的依附关系,注射刑的目的层级性不同于一般刑罚执行方式的目的层级性。注射刑是刑罚适应性与刑罚人道化的产物,背后具有刑罚进化和刑罚克制的价值自觉,它通过执行场域的转移宣告行刑仪式化的正式退出。通过对传统行刑方式的变革以及自身的实践推广,注射刑隐性地消融了民众对死刑的情感依赖,在与死刑相依的同时,它又渐进成为推动死刑最终走向消亡的动因。

关键词：注射刑刑罚目的报应刑预防刑并合主义

个人化与情景化刑罚正当性根据理论的建构——基于对既有刑罚根据理论的梳理与批判

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西部法学评论 2022年第1期 81-94页

作者：薛铁成南京大学法学院

刑罚的历史共同孕育出刑罚的本质,每一种刑罚思想对当下刑罚都有影响。历史的实践决定了决定论与非决定论的二律背反,同时也造成了报应刑与预防刑的割裂。对于犯罪问题引起的社会与个体之间的真实道德关系,历史的实践并不是一种恰当的方... 详细信息

刑罚的历史共同孕育出刑罚的本质,每一种刑罚思想对当下刑罚都有影响。历史的实践决定了决定论与非决定论的二律背反,同时也造成了报应刑与预防刑的割裂。对于犯罪问题引起的社会与个体之间的真实道德关系,历史的实践并不是一种恰当的方式,且争论的真实要素不能通过思想体系的二律背反视觉获得准确的领会。报应刑与预防刑之并和主义作为刑罚根据,具有一定的合理性和妥当性,已获得理论界的认可。但是,二者关系之界定,经不起辩证唯物主义之方法论的检验,谬误地割裂了刑法理论与刑罚理论的关系。报应刑的运作是以个体的主观性为基础,强调的是归责的个人化和行动者的主观立场,预防刑的运作是以修正个体的主观性为基础,强调的是归责的情景化和旁观者的结构立场,使其超越了单纯的报应目标,包含了个人及其所处的共同体。两者都属于“责任”刑的范围,维护了行为人的行为既是在历史上被塑造、构建和附加的,又是在道德上真实且有意义的归责教义。

关键词：报应刑预防刑辩证法道德哲学