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植入“黑链”行为的罪名适用研究——基于最高法145号指导案例开展

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网络安全技术与应用 2022年第12期 127-130页

作者：黄港北京师范大学法学院北京100875

刑法第286条第1款和第2款的适用范围和彼此的界限不够明确和“非法控制”的行为特征不够清晰是导致植入黑链行为的罪名适用产生争议的根本原因。本文基于计算机的基本原理对计算机软件和数据进行了细致分类,并根据行为所针对的软件或者... 详细信息

刑法第286条第1款和第2款的适用范围和彼此的界限不够明确和“非法控制”的行为特征不够清晰是导致植入黑链行为的罪名适用产生争议的根本原因。本文基于计算机的基本原理对计算机软件和数据进行了细致分类,并根据行为所针对的软件或者数据类型的不同来判断应该适用第1款还是第2款,这样就很好地明确了刑法第286条第1款和第2款的适用范围和彼此的界限。“非法控制”行为不应具有“排他支配性”,其行为的两个主要特征是“非法性”和“控制性”。植入黑链行为因针对的对象是核心系统程序而不能适用刑法第286条第2款,其又因不满足第1款的构成要件而不构成破坏计算机信息系统罪,最后因其兼具“非法性”和“控制性”而应以非法控制计算机信息系统罪定性。

关键词：黑链非法控制计算机信息系统罪非法破坏计算机信息系统罪

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涉人脸识别犯罪的关键问题

比较法研究 2021年第6期35卷 13-29页

作者：周光权清华大学法学院

《个人信息保护法》第28条将人脸识别等包含个人生物识别特征在内的信息作为敏感个人信息加以特别保护极有必要,除此之外,应针对实践中涉人脸识别犯罪频发的现状,有效运用刑法手段精准打击,以全面保护人格权。获得个人知情同意的信息取... 详细信息

《个人信息保护法》第28条将人脸识别等包含个人生物识别特征在内的信息作为敏感个人信息加以特别保护极有必要,除此之外,应针对实践中涉人脸识别犯罪频发的现状,有效运用刑法手段精准打击,以全面保护人格权。获得个人知情同意的信息取得、利用行为,排除侵犯公民个人信息罪的客观构成要件,而非阻却违法性。网络放贷平台APP等擅自抓取贷款申请人的人脸识别数据,当然违反知情同意规则;即便征得该申请人同意,但读取其通讯录以及手机中储存的照片的,由于该申请人对于涉及他人的信息无权同意,获取行为也违背知情同意规则,有可能构成本罪。行为人未经允许,将他人的肖像加工成人脸识别数据,破解人脸识别安全验证,解除网络支付平台账户限制等,属于非法控制计算机信息系统的行为,不构成破坏计算机信息系统罪,也不宜认定为非法获取计算机信息系统数据罪。欺骗被害人"刷脸"后冒用其名义贷款的,构成盗窃罪而非诈骗罪。行为人同时实施非法控制计算机信息系统行为以及获取账户资金、个人信息等行为的,应当数罪并罚。准确认定涉人脸识别犯罪,需要坚持构成要件的观念,考虑刑法上所固有的违法性判断,并兼顾《民法典》及《个人信息保护法》的立场。

关键词：人脸识别侵犯公民个人信息罪非法控制计算机信息系统罪盗窃罪犯罪竞合

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刑法教义学视角下流量劫持行为的性质探究

中州学刊 2016年第8期 45-49页

作者：叶良芳浙江大学光华法学院

流量劫持是强制用户访问某些网站或网页的行为,根据对用户上网自主权侵犯程度的不同,可以将其划分为域名劫持和链路劫持两种类型。域名劫持行为通过修改用户计算机信息系统的数据,使用户不能访问目标网站或网页,既触犯了非法控制计算机... 详细信息

流量劫持是强制用户访问某些网站或网页的行为,根据对用户上网自主权侵犯程度的不同,可以将其划分为域名劫持和链路劫持两种类型。域名劫持行为通过修改用户计算机信息系统的数据,使用户不能访问目标网站或网页,既触犯了非法控制计算机信息系统罪,又触犯了破坏计算机信息系统罪,应按想象竞合犯的处断原则,以破坏计算机信息系统罪论处。链路劫持行为仅对用户上网造成一定的干扰,法益侵害程度较低且不能充足相关犯罪的构成要件,因而不应以犯罪论处。但这种行为侵犯了网络服务提供商的公平竞争利益,构成不正当竞争。

关键词：流量劫持域名劫持链路劫持非法控制计算机信息系统罪破坏计算机信息系统罪

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流量劫持行为的刑法规制分析

流量劫持行为的刑法规制分析

作者：戚务锋上海财经大学

学位级别：硕士

互联网技术的快速进步和信息网络的普及使得人们进入了互联互通的时代,但由此引发的网络安全问题也给人类社会秩序产生了巨大冲击。在所有的网络安全问题中,流量劫持无疑是其中较为常见同时也是危害性较强的网络安全问题之一。但是在实... 详细信息

互联网技术的快速进步和信息网络的普及使得人们进入了互联互通的时代,但由此引发的网络安全问题也给人类社会秩序产生了巨大冲击。在所有的网络安全问题中,流量劫持无疑是其中较为常见同时也是危害性较强的网络安全问题之一。但是在实务处理中,各地司法裁判机关开始并不把流量劫持行为进行犯罪化处理,直到2015年上海市浦东区人民法院做出了针对流量劫持行为人的第一起有罪判决,之后各地法院才开始通过刑法对流量劫持行为进行规制,但由此也引发了巨大的争论,学界以及实务界对于流量劫持刑法规制的争论主要集中在以下三点:首先,流量的刑法属性是什么;其次,流量劫持是否应该入罪,如果入罪,其刑事处罚的边界在哪里,如何合理划定流量劫持是否构成刑事犯罪的边界;再次,在目前的实务判决中,相同的犯罪行为存在着不同的入罪路径,如何正确选择流量劫持犯罪的入罪路径以及对相应的入罪路径应该如何进行完善。对于第一个问题,本文认为,流量兼具虚拟财产属性和数据属性,因此流量劫持行为有可能构成刑法中的侵犯财产犯罪以及计算机犯罪。一般认为,虚拟财产需要具有可支配性、价值性、转移可能性和无体无形性等几个要素特征。首先,就可支配性而言,网络用户在输入对应网站网址并点击“Enter键”时,从社会的一般观念出发,目标网站就已经可占有并可支配网站流量,这是一种预期的、观念上的占有。而流量具有价值性是毋庸置疑的,在互联网经济下,流量有着极高的经济价值。而就转移可能性而言,流量劫持现象存在本身就说明了网站流量的可转移性,不法分子利用DNS劫持和CDN劫持等技术对网站流量进行非法转移。最后,流量从其物理属性上来说属于电磁数据,具有无体无形性的特征。综上可知流量兼具虚拟财产属性和数据属性,因此流量劫持行为既有可能通过财产犯罪规制又有可能通过计算机犯罪进行规制。对于第二个问题,基于流量劫持所具有的严重危害性和其他法律规制手段的无效性,应该将流量劫持纳入刑法的规制范围。但是,刑法具有保障性,不是所有的流量劫持行为都需要通过刑法进行制裁。基于“犯罪的二次违法理论”,本文提出,对于诱导型流量劫持应该通过反不正当竞争法等其他部门法进行规制,而强制跳转型流量劫持和强制插入型流量社会危害性大,难以通过其他法律进行规制,应该通过刑法进行规制。对于第三个问题,可以从两个角度去进行探讨。针对强制跳转型流量劫持而言,该行为侵犯了网站运营商的流量财产权的同时也干扰了计算机信息系统功能的正常实现,存在着财产犯罪和计算机犯罪的规制路径选择之争,在综合考虑该行为的目的、可能受到的刑罚、两种入罪路径的保护范围以及法益位阶后,本文认为应该通过财产犯罪路径规制此类犯罪。具体而言,强制跳转型流量劫持应该以盗窃罪论处,破坏生产经营罪的手段行为包括残害耕畜、损毁机器设备以及其他类似手段,将互联网技术手段解释为破坏生产经营罪的客观实行行为属于类推解释。针对强制插入型流量劫持,该行为并没有侵犯网站运营商的流量财产权,只是一种控制计算机用户网页内容获取的行为,因此并不构成财产性犯罪,而是应该以计算机犯罪论处。在综合比较现有司法实践中规制强制插入型流量劫持所适用的刑法第二百八十六条和刑法第二百八十五条第二款之后,本文认为强制插入型流量劫持并没有破坏计算机信息系统的安全,因此不能适用刑法第二百八十五条第二款,而是应该通过刑法第二百八十六条进行规制。在明确强制跳转型流量劫持的财产化规制路径之后,本文对于司法实务中此种规制存在的问题,提出了相应的解决措施。首先,尽管本文论证了财产犯罪规制路径的合理性,但是若要统一司法裁判,本文建议应该在刑法第九十二条中增设第五款互联网虚拟财产,以便从立法上保护流量等互联网虚拟财产。其次,针对互联网虚拟财产价值难以准确计量的问题,提出可以通过销赃金额、市场价格、模糊判断数额较大或者数额巨大、建立行业组织、创新定量评价标准等手段综合解决。另外,对于强制插入型流量劫持犯罪中,如何区分非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪的问题,本文建议刑法第286条第2款应该加入“影响计算机正常运行”构成要件,从而明确流量劫持等不涉及破坏计算机信息系统安全的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

关键词：流量劫持虚拟财产破坏计算机信息系统罪非法控制计算机信息系统罪盗窃罪

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付某与黄某破坏计算机信息系统案评析

付某与黄某破坏计算机信息系统案评析

作者：张佳丽湖南师范大学

学位级别：硕士

付某与黄某破坏计算机信息系统案于2018年入选为最高人民法院第二十批指导案例。该案被告人付某与黄某流量劫持行为采取的方式为DNS劫持即域名劫持,表现为网络用户本欲访问某些导航网站,但因路由器DNS设置已被行为人私自改动,网页则自... 详细信息

付某与黄某破坏计算机信息系统案于2018年入选为最高人民法院第二十批指导案例。该案被告人付某与黄某流量劫持行为采取的方式为DNS劫持即域名劫持,表现为网络用户本欲访问某些导航网站,但因路由器DNS设置已被行为人私自改动,网页则自动跳转至***导航网站,出现网络用户只能被迫访问***导航网站的结果。案件审理过程中,流量劫持行为是否应当入罪以及应如何对其定性是争议焦点所在。通过对流量劫持的相关概念、行为采取的技术方式、行为的社会危害性以及当前其他法律规制流量劫持行为的现状进行综合分析,认定流量劫持行为入罪有其正当性。获取流量牟利是被告人采取劫持行为之目的,网站流量虽具有极高的经济利用价值,但因其特性,其不应被认定为财物;网络用户流量于用户而言属于财产性利益,但该案被告人自始至终没有窃取这一财产性利益的行为与故意。因此,该案行为之定性应排除盗窃罪的可能性。流量劫持行为通过更改网络用户路由器DNS设置所实现,被告人针对计算机信息系统实施的行为属于“破坏”行为,但同时行为还具有“非法控制”特征。再者,被告人对其行为一直有充分、明确的违法性认识,并积极追求路由器DNS设置被其改变、为其利用的结果。因此,被告人的行为应同时构成破坏计算机信息系统罪与非法控制计算机信息系统罪。但是,因被告人仅存在一个实行行为,而两罪名之间属于想象竞合关系,故应对被告人以重罪破坏计算机信息系统罪予以处罚。

关键词：流量流量劫持破坏计算机信息系统罪非法控制计算机信息系统罪

“控制”“获取”还是“破坏”——流量劫持的罪名辨析

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西北民族大学学报（哲学社会科学版） 2019年第6期 95-103页

作者：陈禹衡东南大学法学院

流量劫持行为的刑法规制存在罪名选择的困难,依据现有判例分别采用非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪,因而选择合适的罪名迫在眉睫。流量劫持主要有DNS劫持、CDN劫持、客户端劫持、网关劫... 详细信息

流量劫持行为的刑法规制存在罪名选择的困难,依据现有判例分别采用非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪,因而选择合适的罪名迫在眉睫。流量劫持主要有DNS劫持、CDN劫持、客户端劫持、网关劫持四种模式,对于侵害法益有虚拟财产说、网络秩序说、系统安全说,其中系统安全说能够从流量劫持的整体过程出发考虑流量劫持所侵害的法益,涵盖范围最广。通过对现有的四个典型案例以及所适用的罪名的剖析比较,在罪名选择上,从行为特征、保护法益、量刑情节、指导性案例导向等多个角度出发,对流量劫持犯罪统一以破坏计算机信息系统罪加以规制更符合司法实践中的经验。

关键词：流量劫持司法案例非法获取计算机信息系统数据罪非法控制计算机信息系统罪破坏计算机信息系统罪

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流量劫持行为的刑法定性与治理对策

南海法学 2021年第3期5卷 11-21页

作者：姜敏冯迎港西南政法大学重庆401120

随着WIFI技术的普及,流量劫持行为尽管出现了新的行为样态,但始终围绕着“破坏—侵入—控制”的行为链条。从被害人角度出发分析流量劫持行为对不同主体的危害程度,可以证成目前司法解释采用违法所得或实际损失的划分方法的合理性。司... 详细信息

随着WIFI技术的普及,流量劫持行为尽管出现了新的行为样态,但始终围绕着“破坏—侵入—控制”的行为链条。从被害人角度出发分析流量劫持行为对不同主体的危害程度,可以证成目前司法解释采用违法所得或实际损失的划分方法的合理性。司法实践中流量劫持行为的定性存在非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪之争,可以运用牵连犯原理加以合理解释。互联网企业的流量因被劫持导致经济利益受损,因此在立法和释法中应当注意平衡预防性,避免出现过多“僵尸条款”以及各罪之间的不协调。在具体操作中,既要强调技术治理,同时也要多元主体联动,网络经营平台也应化消极为积极。

关键词：流量劫持行为非法控制计算机信息系统罪破坏计算机信息系统罪刑法解释治理对策

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流量劫持的刑事定性研究

经济研究导刊 2021年第28期 154-156页

作者：叶子薇浙江理工大学法政学院杭州310000

对于流量劫持行为的刑事定性,目前学界和司法实务中都存在争议。流量劫持可分为硬性流量劫持和软性流量劫持。软性流量劫持通常采用诱导的方式,对计算机信息系统安全以及用户操作影响较小,无须以刑事手段加以规制。而硬性流量劫持具有... 详细信息

对于流量劫持行为的刑事定性,目前学界和司法实务中都存在争议。流量劫持可分为硬性流量劫持和软性流量劫持。软性流量劫持通常采用诱导的方式,对计算机信息系统安全以及用户操作影响较小,无须以刑事手段加以规制。而硬性流量劫持具有强制性,影响计算机信息的正常运行并对计算机信息系统的安全造成较大威胁,应以刑法加以规制。在硬性流量劫持中,以计算机信息系统为对象和以计算机信息系统为媒介的行为应当分别认定,二者侵害的法益以及犯罪目的不同,应当分别适用破坏计算机信息系统罪和传统犯罪罪名。

关键词：流量劫持软性流量劫持硬性流量劫持破坏计算机信息系统罪非法控制计算机信息系统罪

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网络游戏外挂的刑法问题探究

法制博览 2018年第25期 120-120页

作者：曹燕霞厦门市湖里区人民法院

随着科技网络的不断发展,各种网络游戏铺天盖地地席卷着人们的生活。大到复杂的电脑游戏,小到手机应用,每一款游戏都有自己热衷的追捧者。游戏的级别和装备也成为一部分人炫耀的资本。在这样的情况下,就衍生出了一个行业——游戏外挂。... 详细信息

随着科技网络的不断发展,各种网络游戏铺天盖地地席卷着人们的生活。大到复杂的电脑游戏,小到手机应用,每一款游戏都有自己热衷的追捧者。游戏的级别和装备也成为一部分人炫耀的资本。在这样的情况下,就衍生出了一个行业——游戏外挂。他们通过一些方式和手段,帮助游戏玩家快速的升级。由于现阶段我国对于游戏外挂行为并没有明确的法律定义,导致在司法实践中,存在一些亟待解决的法律问题。

关键词：游戏外挂法律属性非法经营罪非法控制计算机信息系统罪