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诽谤除罪化研究

诽谤除罪化研究

作者：雷丽莉中央民族大学

学位级别：硕士

诽谤除罪化运动发端于欧美,现已席卷全球。其推动力量主要是非政府组织、新闻记者和人权促进人士。在推进的模式上也不是理论先行,指导实践的推进。相反,其所彰显出来的更多的是行动力,而不是思辨力。相关的理论研讨,也主要是对运动的... 详细信息

诽谤除罪化运动发端于欧美,现已席卷全球。其推动力量主要是非政府组织、新闻记者和人权促进人士。在推进的模式上也不是理论先行,指导实践的推进。相反,其所彰显出来的更多的是行动力,而不是思辨力。相关的理论研讨,也主要是对运动的跟进。目前我国还没有被裹挟到这场运动中,废除诽谤罪似乎没有那么强的紧迫感,学理上的探讨就更加薄弱。这一方面是因为目前还有很多更紧迫的问题没有解决,就制度废除的话题而言,废除死刑、收容遣送制度、劳动教养制度等问题,似乎都应排在诽谤除罪之前;另一方面,诽谤罪设立的出发点是保护私权利,在对抗公权力的情境中,对私权利的保护总有一种还嫌不够的趋势,如有的学者和律师提出诽谤死者也应负刑事责任。加之,与易涉嫌诽谤罪的重要主体——新闻媒体相比,被报道人一般被认为处于弱势地位。因此,尽管在民事侵权领域中,公众人物保护弱化、政府不应有名誉权的呼声不断,但在刑法领域,诽谤除罪化的声音却很微弱。但是,从制度层面,但却是一个必将要面对的问题,而且这个问题和与其相关的扩大媒体自由度的相关问题的解决,对于我国这样一个转型国家,相比欧洲已经走了很久的国家,有着更重要的意义。任何权利的行使都以别的权利为界,对言论自由的限制自然是必要的,但其隐性的后果是无法准确衡量其权重的。其中存在一个平衡的问题,但又不仅仅是平衡或者你多我少、你少我多的取舍问题。国家公权力参与对私权利进行保护会产生复杂效果。这种效果无法量化、无法衡量,但却伏延千里。对这种隐性后果的考量和权衡并不是法律可以承载、所力所能及的,而是需要从社会学、人类学的角度去考量。然而解决现实的纠纷,法律又必须对其进行规制,这就是问题的关键所在。当然,本文并不不试图回答制度如何产生、如何延续,如何与人们的行为相互作用这样一个社会科学中古老而又极具现代性的问题。但如果不在对这个问题有一个基本认识的前提下,就无法发掘诽谤除罪的真正动力所在。为了完成本论文的任务,除了逻辑分析之外,我们还需要借助其他工具。法律的生命不在于逻辑,而在于经验。时代的需求、流行道德和政治理论、对公共政策的直觉,在决定治理人们的规则方面,比演绎推理影响更大。法律蕴涵了一个民族经过诸多世纪发展的历程,我们不能将其仅仅当作一本数学教科书中的公理和推论。为了了解它现在是什么,我们必须了解它过去是什么,以及它将来可能成为什么。我们必须交替参考历史与现有的立法理论。就现状而言,在任何特定的时期,法律的本质基本上符合当时被理解为适当的东西;但是,法律的形式与体系以及其能够实现预期结果的程度,则在很大程度上倚赖于它的过去。因此,本文的分析一是通过梳理历史脉络,分析诽谤罪的源流;二是通过对刑事诽谤罪作为社会控制手段的实际效用的分析,从社会的可接受性,和法律自身逻辑的自洽性两个方面探索诽谤除罪化的路径和社会学意义。传媒的社会整合、民主参与和社会监督作用并不像名誉对个人的影响那样立竿见影,但其这种社会作用间接但长远地影响社会交往与互动。因此考量对于涉及言论的行为是否应该除罪,不是简单的平衡取舍,也不是在一个时间的横断面上斟酌利弊得失,而是在复杂的连动关系中追求帕累托最优。

关键词：诽谤罪除罪化名誉权言论自由

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我国刑法中“僵尸”罪名的除罪化研究

我国刑法中“僵尸”罪名的除罪化研究

作者：邢丽婷东南大学

学位级别：硕士

本文首先逐一对刑法分则的469个罪名在中国裁判文书网、无讼等数据库检索,按刑法分则章节、年份梳理统计各罪名的司法判决适用情况,发现共有74个罪名近十年适用量为“0”,有77个罪名近十年适用量为“1以上10以下”。然后参考刑法分则章... 详细信息

本文首先逐一对刑法分则的469个罪名在中国裁判文书网、无讼等数据库检索,按刑法分则章节、年份梳理统计各罪名的司法判决适用情况,发现共有74个罪名近十年适用量为“0”,有77个罪名近十年适用量为“1以上10以下”。然后参考刑法分则章节总结“僵尸”罪名的类型为保护个人法益的三类罪名与保护超个人法益的六类罪名。危害国家安全罪的威吓作用一般大于惩罚作用,所以该章罪名即使适用量偏低,也需要保留以实现刑法的一般预防功能。“僵尸”罪名形式上适用数量极低,实质上构成要件模糊,适用上竞合情形突出。评价性概念如极端主义作为主观构成要件的模糊显而易见,作为客观构成要件的“引诱”一词的解释空间之大从该罪的18篇有效判决书中可见一斑。许多“僵尸”罪名仅有宣示意义而无法益保护作用,大多是无法还原为个人利益的超个人法益,违背刑法的谦抑性原则,会损害刑法的法益保护、人权保障与实用功能。划定“僵尸”罪名的除罪化范围要依据一定标准如从是否与常用罪名高度竞合、有无法益保护实效、有无刑法保护普及性等方面探讨。有些“僵尸”罪名与常用罪名是个别与一般的关系,如果二者在入罪门槛、法定刑规定等方面完全一致,就没有必要因为特别的犯罪对象而保留,适用常用罪名完全可以做到罪刑一致且均衡。基于“僵尸”罪名欠缺法益性、构成要件虚化、竞合等实质性标准,“僵尸”罪名的除罪化路径有三条:立法上,可以直接废除明显属于情绪立法且与其他常用罪名高度竞合的“僵尸”罪名,还可通过合并与其他罪名有高度竞合关系的“僵尸”罪名以实现间接废除。同时保留但修正部分“僵尸”罪名,修正有歧义的“僵尸”罪名。执法上,定量标准排除轻微犯罪。行政犯因为不会像自然犯那样对法益造成实质侵害可以行政处罚优先,经济犯以保安处分替代或尝试用惩罚性赔偿之类的罚金刑。司法上,首先要从严把握犯罪认定的实质标准,将那些确实不具有严重社会危害性的行为除罪化。其次要实质解释犯罪构成要件,分析实质要素到底是合法还是违法,要坚持形式入罪实质出罪,注意挖掘要素的实质内涵,不可超过一定数额标准就认定构罪。再次要实质判断违法阻却事由,若是有正当化事由,就可认为无实质违法性。

关键词： “僵尸”罪名刑法分则除罪化

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破坏军婚罪的除罪化研究

破坏军婚罪的除罪化研究

作者：谢书颖东南大学

学位级别：硕士

通过法律对军人婚姻关系给予特别保护由来已久,其目的是为保护国防利益,为战争胜利提供支援和保障,1979年《刑法》贯彻了军婚特别保护的观念,规定了破坏军婚罪并为1997年《刑法》所承继。然而当下破坏军婚罪在实践中较少发生,且该罪在... 详细信息

通过法律对军人婚姻关系给予特别保护由来已久,其目的是为保护国防利益,为战争胜利提供支援和保障,1979年《刑法》贯彻了军婚特别保护的观念,规定了破坏军婚罪并为1997年《刑法》所承继。然而当下破坏军婚罪在实践中较少发生,且该罪在司法适用中存在处罚对象差异化和“同居”认定标准模糊的困境。破坏军婚罪所依存的社会基础已经弱化,刑法干预婚姻关系存在历史局限性,难以契合婚姻社会功能的变化,导致国防安全补偿义务的错位,让“第三者”承受应当由全体公民承受的义务不符合公平原则。从法益的社会适应性发展角度,国防安全不再是破坏军婚罪所需要保护的法益,该罪法益应当归回于婚姻制度本身,即基于感情联系的婚姻利益。基于法益保护原则、实质罪刑法定原则以及刑法的最后手段原则,刑法应当及时将该罪予以废除。废除该罪名并不会影响军婚关系的保护,对于“与军人配偶结婚”涉及重婚罪的,仍可以按照重婚罪定罪处罚;同时通过完善非刑事的保护措施,加强对军婚关系的民事法律保护和社会保障体系建设,形成更为合理的军婚关系保护机制。在对破坏军婚罪完成除罪化之前,可通过限缩解释“虚化”同居的司法适用,同时通过“但书”条款限制破坏军婚罪的司法适用。

关键词：破坏军婚罪重婚罪除罪化非刑事保护措施

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故意延误投递邮件罪的除罪化研究

故意延误投递邮件罪的除罪化研究

作者：霍轲彤东南大学

学位级别：硕士

故意延误投递邮件罪的设立虽然与20世纪90年代维护邮政行业的重要地位以及邮政管理业务的稳定秩序相契合,但却不符合强调个体权益保障、弱化政府权能的当下社会。在司法适用率几近为零,立法目的落空,罪名已然“休眠”的处境下,故意延误... 详细信息

故意延误投递邮件罪的设立虽然与20世纪90年代维护邮政行业的重要地位以及邮政管理业务的稳定秩序相契合,但却不符合强调个体权益保障、弱化政府权能的当下社会。在司法适用率几近为零,立法目的落空,罪名已然“休眠”的处境下,故意延误投递邮件罪“名存实亡”。一方面,故意延误投递邮件罪具备除罪化的现实理由。在国家经济体制的全面改革之下,邮政系统走向了“政企分开”的市场化经营模式,罪名设立时所依托的制度体系已然崩塌;在互联网主导的电子化、信息化新常态下,通信方式发生了巨大变革,罪名所依托的社会环境也不复存在。另一方面,故意延误投递邮件罪的除罪化具备正当理论依据。作为核心法益,邮政管理秩序的法益价值发生重大变化,公民的通信自由权与公私财产权在本罪中的法益侵害程度较轻;前置法处罚性质的变动和该罪的象征性立法之表征亦使得其丧失刑事处罚的必要性;故意延误投递邮件罪的除罪化既契合刑法谦抑理念,又符合科学立法标准。秉持实质刑法观立场,坚守刑法的后置法、保障法地位,将不具有法益侵害性的一般违法行为用民事手段和行政手段予以规制,将具备严重法益侵害性的故意延误投递邮件行为分别用私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪予以规制,形成具备合法性、合理性、可行性的除罪化路径。

关键词：故意延误投递邮件罪法益象征性立法除罪化实质刑法观

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非法进行节育手术罪的除罪化研究

非法进行节育手术罪的除罪化研究

作者：丁鹏东南大学

学位级别：硕士

新时代人口政策核心在于鼓励生育,非法进行节育手术罪作为严格控制人口生育的罪名,曾发挥重大价值,在当下却有可能成为国家鼓励多生多育的法律障碍。司法实践中本罪适用率低下,近年来更是急遽减少,甚至已成为刑法中的“僵尸”罪名,学界... 详细信息

新时代人口政策核心在于鼓励生育,非法进行节育手术罪作为严格控制人口生育的罪名,曾发挥重大价值,在当下却有可能成为国家鼓励多生多育的法律障碍。司法实践中本罪适用率低下,近年来更是急遽减少,甚至已成为刑法中的“僵尸”罪名,学界对本罪探讨的焦点也从构成要件的合理性转向存废问题。犯罪的本质在于法益侵害,国家计划生育管理秩序作为本罪的核心法益已发生重大变化;育龄群体的生育观念也已经由计划生育转向自主生育,基于传统观念而进行选择性别性生育或超计划生育的情况几乎不复存在;我国《人口与计划生育法》等部门法规范不断完善,行政法等其他部门法防线足以规制非法进行节育手术行为。因而有必要废除非法进行节育手术罪,将《中华人民共和国刑法》第336条第2款中的“节育复通手术、假节育手术、摘取宫内节育器”内容直接删除,主要由行政法等其他部门法予以监管和规制;应纳入刑法犯罪圈的“终止妊娠手术”行为按照刑法第336条第1款的规定处罚,即按照非法行医罪论处。高质量的刑事立法需改废释并举,对一些基于社会时代变迁和政策演变而不具有法益侵害性的行为,应及时予以除罪,保证刑法处罚范围的实质合理性,坚守刑法保障法、补充法定位,方符合人权保障原则和刑法谦抑理念。

关键词：计划生育人口政策非法进行节育手术罪法益除罪化

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高利转贷罪除罪化研究

高利转贷罪除罪化研究

作者：曹雅茹东南大学

学位级别：硕士

高利转贷罪自设立之初便带有明显的金融管理秩序和金融机构保护色彩,其构成要件和法定刑设置更是导致了片面的刑事规制主义和隐性的重刑主义,而司法实践中又存在适用率较低且量刑呈现轻缓化的司法窘境。事实上,合理的除罪化是实现科学... 详细信息

高利转贷罪自设立之初便带有明显的金融管理秩序和金融机构保护色彩,其构成要件和法定刑设置更是导致了片面的刑事规制主义和隐性的重刑主义,而司法实践中又存在适用率较低且量刑呈现轻缓化的司法窘境。事实上,合理的除罪化是实现科学立法的必经途径,在我国金融市场化改革逐步推进的背景变迁之下,可以发现高利转贷罪打击犯罪的功能已经弱化,且不利于信贷资金效能的发挥,具有除罪化的必要性。同时从刑法理论层面看,高利转贷罪的除罪化也具有正当性,不仅贯彻了刑法的谦抑性要求、契合犯罪的二次性违法理论,还能解决罪名整体上适用不经济的困境。本罪的核心法益——国家信贷资金管理秩序显然与当今市场的现状、变化相违背。深入剖析该抽象制度类法益背后所隐藏的终极保护法益,在未对转贷相对人的财产利益造成损害的情况下高利转贷行为并不存在侵害的个人法益;且高利转贷行为无论对于转贷人、转贷相对人抑或是金融机构都不具备严重的社会危害性,因而高利转贷行为不再具有刑法保护的必要性。在除罪化后,对于其中符合骗取贷款罪构成要件的行为按照《刑法》第175条之一的规定处罚,不符合骗取贷款罪构成要件的行为则仍然依照民事违约责任处理,同时新设相应的行政法律责任予以监管和规制。

关键词：高利转贷罪法益除罪化谦抑信贷管理

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传授犯罪方法罪的除罪化研究

传授犯罪方法罪的除罪化研究

作者：季晨佳东南大学

学位级别：硕士

在刑事立法高度活跃的时代,除罪化是保障刑法实现良法善治的必要反思,其中传授犯罪方法罪因与共犯理论的特殊关系具有重要的除罪价值。为明确法律实践中的问题并展示实务立场,需要运用实证研究方法。以实证调研为基础,通过案例数据的总... 详细信息

在刑事立法高度活跃的时代,除罪化是保障刑法实现良法善治的必要反思,其中传授犯罪方法罪因与共犯理论的特殊关系具有重要的除罪价值。为明确法律实践中的问题并展示实务立场,需要运用实证研究方法。以实证调研为基础,通过案例数据的总览,以及三类量刑要素与刑罚类型、平均刑期的相关性分析,可以说明传授犯罪方法罪的司法现状。研究表明,传授犯罪方法罪的保护法益具有形式化的特征,难以通过处罚实现犯罪预防的功能。在罪过认定方面,出现了具有出罪功能的主观超过要素以及用于与共同犯罪相区分的主观界分要素。通过归纳与反思,可以发现传授犯罪方法罪具有除罪化的必要性。传授犯罪方法罪难以承担犯罪的源头治理功能,而对公民自由的限制日渐显著。“意思标准说”成为处理罪数问题的标准,无法真正实现罪刑均衡。除罪化同时具有正当性。刑事立法应当实现良法善治,传授犯罪方法罪不符合良法善治的实践标准;传授犯罪方法罪难以通过教义学解决出罪与罪数问题的双重困境,除罪化是最优选择;传授犯罪方法罪的除罪化不会造成真正的处罚漏洞。相反,共同犯罪的替代方案具有保障人权和实现罪刑均衡的优越性。关于除罪化的具体方案,应当首先自传授的主体、行为及对象、客体等要素出发构建因果关系。以因果共犯论为基础,以因果关系为核心,判断正犯身份并认定行为不法,并在责任阶层进行犯罪的个别化。除罪化后,不必删除而应妥当解释非法利用信息网络罪中的“传授犯罪方法”,在溯及力问题上坚持道理论的“从旧兼从轻”原则。司法解释的溯及力以否定说为原则,但应区分在关联程度上的形式性与实质性。

关键词：传授犯罪方法罪实证分析除罪化共同犯罪因果共犯论

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刑事政策中除罪化思想研究

刑事政策中除罪化思想研究

作者：杜宁华东政法大学

学位级别：硕士

简言之,除罪化就是将原来作为犯罪的行为不再作为犯罪处理。具体来说,它包括:从立法上对原来规定为犯罪的行为进行合法化或改用行政、民法等规范进行调整,以及对某个具体危害行为通过司法程序不做犯罪处理。对特定行为的除罪化排除了国... 详细信息

简言之,除罪化就是将原来作为犯罪的行为不再作为犯罪处理。具体来说,它包括:从立法上对原来规定为犯罪的行为进行合法化或改用行政、民法等规范进行调整,以及对某个具体危害行为通过司法程序不做犯罪处理。对特定行为的除罪化排除了国家刑罚权的发动,有助于在刑事领域内限制国家权力,从而实现人权保障,因此应该在我国的刑事政策范围内加以考虑。本文以刑事政策为视角,系统研究了除罪化的概念、产生和历史发展、理论基础以及除罪化在立法层面的思路。笔者认为我国的刑法存在着严重的“膨胀化”倾向,这不利于公民权利的保障和刑事法治的实现。虽然我国与西方国家有着不同的法治环境,但在当下倡导除罪化思想却有着突出的理论和实践意义:除罪化思想中蕴含着的刑法谦抑性思想、犯罪相对性理念以及自由主义和人权保障精神有助于我们破除对刑法的迷信,理性地运用刑事手段进行犯罪防控。本文除导言和结语外,共分五章,全文约36000字。导言首先介绍了入罪化和除罪化作为定罪问题的一体两面在刑事政策领域中的重要性,接着又论述了研究入罪化和除罪化的主要目的,最后文章认为在我国犯罪圈不断膨胀的现状下,应充分重视对除罪化思想的研究。第一章主要是界定除罪化的概念。文章首先列举了学界对于除罪化概念的争议,然后对各方学者的观点进行了分析,最后提出了作者对于除罪化概念的理解。第二章是对除罪化思想的由来和发展历史进行详细的介绍。内容包括除罪化思想在英国的历史发展,在美国的历史发展,在欧洲的历史发展,以及对我国台湾省的影响。第三章主要对除罪化思想的理论依据进行了探讨。包括刑法的谦抑性思想、犯罪的相对性观念、自由主义和人权保障思想。第四章则回到中国的刑事政策背景中去,重点介绍了我国刑事政策发展和除罪化思想的关系。文章首先对我国的刑事政策的发展做了一番梳理,然后在对有些学者的观点进行反驳之后,得出结论认为我国的刑事政策迫切需要引入除罪化思想。第五章主要从刑事立法层面分析了我国进行除罪化需考量的六个因素,及结合个罪重点对前四个因素进行具体论证。结语主要对本文进行了总结。

关键词：除罪化刑事政策刑法谦抑性

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冒充军人招摇撞骗罪的除罪化研究

冒充军人招摇撞骗罪的除罪化研究

作者：卢梦佼东南大学

学位级别：硕士

冒充军人招摇撞骗罪自1997年设立至今,学界一直未对其有过多关注。该罪名在实践中司法适用率并不低,但存在罪名适用混乱、罪刑不相适应的司法窘境。事实上,冒充军人招摇撞骗罪的设立是一种宣示性立法,作为特殊法条,该罪所保护的法益缺... 详细信息

冒充军人招摇撞骗罪自1997年设立至今,学界一直未对其有过多关注。该罪名在实践中司法适用率并不低,但存在罪名适用混乱、罪刑不相适应的司法窘境。事实上,冒充军人招摇撞骗罪的设立是一种宣示性立法,作为特殊法条,该罪所保护的法益缺乏独立设置罪名的必要性,导致了刑法价值异化。将冒充军人作为招摇撞骗罪的特殊情形同样可以实现对军人名誉等特殊权益的保护,单独设立该罪导致了保护法益的进一步抽象化,不利于发挥法益对构成要件的解释机能,阻碍了本罪的出罪道路;本罪的司法适用也与保护国防秩序法益的立法目的脱节;缺乏体系协调,多罪名的竞合关系更导致司法实践适用混乱。立改废释是促进我国高质量立法的重要举措,因此针对不合理的罪名应及时予以废除。无论是从刑法理论还是立法技术的科学性出发,废除该罪名都具有相当的正当性,将冒充军人招摇撞骗罪作为招摇撞骗罪的从重处罚情节,不仅贯彻了法益保护原则、罪刑相适应原则及刑法谦抑性的要求,还优化刑法体系、强化刑事立法类型化思维、确保刑事立法协调,使得刑事立法技术更具有科学性。鉴于废除冒充军人招摇撞骗罪具有必要性以及合理性基础,有必要对刑法进行必要完善,将《刑法》第279条第2款修改为“冒充军警”,明确“情节严重”的具体含义。在司法适用上应明确“招摇撞骗”的具体内涵从而合理限定刑事处罚范围,区分冒充军人骗取非法利益的刑事不法与行政不法,确保除罪后行政违法与刑事违法处罚梯度有序,行政、刑事法律制度衔接完善。

关键词：冒充军人招摇撞骗罪招摇撞骗罪除罪化法益立法技术