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正当防卫第三人效果的教义学阐释——以正当化根源为解释进路

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清华法学 2024年第2期18卷 81-95页

作者：陈昊明西南财经大学法学院

我国刑法未明文规定如何处理正当防卫误伤无辜第三人的问题，这就需要教义学承担起这一任务。英美法系突破正当防卫相对性的做法难以采用，因为合法的正当防卫情状与不合法的伤及第三人效果只是一种表面的矛盾，可从内外两方面证明防卫... 详细信息

我国刑法未明文规定如何处理正当防卫误伤无辜第三人的问题，这就需要教义学承担起这一任务。英美法系突破正当防卫相对性的做法难以采用，因为合法的正当防卫情状与不合法的伤及第三人效果只是一种表面的矛盾，可从内外两方面证明防卫效果不可及于第三人。大陆法系正当防卫的根据之一确证法秩序原则无法单独解决该问题；它的另一根据保护个人自由原则则要求处理问题时需要综合考虑个体的基本权利最大实现可能。紧急避险的根据社会团结义务则再次强调了不可牺牲无辜第三人的身体与生命权。“防卫过当说”虽结合我国实定法而展开，但无法避免故意犯的成立。这一问题的最佳衡量解决方案，是准用假想防卫说，既彻底避免了“防卫过当说”成立故意犯的可能，又避免了打击错误论中法定符合说与具体符合说的争论。

关键词：正当事宜的转移紧急避险打击错误假想防卫防卫过当

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论刑事正当防卫和民事正当防卫的同一关系

交大法学 2024年第3期 65-80页

作者：徐万龙浙江大学光华法学院浙江大学光华法学院交叉法研究中心

刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫... 详细信息

刑事正当防卫和民事正当防卫之关系,是正当防卫教义学中的重要问题。关于此,有区分论和同一论两种见解。区分论难以成立,“立法修订情况不同”“刑法和民法的属性差异”“刑民正当防卫的任务有别”皆非区分刑事正当防卫和民事正当防卫的理由。与此不同,同一论既和法秩序统一原则和正当防卫法理基础相适契,又具有明晰正当防卫图像、便利正当防卫行使的刑事政策效果,是刑民正当防卫关系的妥当解。《刑法》第20条和《民法典》第181条关于防卫限度的不同规定并非反对同一论的理由:“明显超过必要限度造成重大损害的”和“超过必要的限度,造成不应有的损害的”所确立的防卫限度是相同的,皆为“超过必要限度”,两条款的不同点,即“明显”和“重大”,则是由刑事责任和民事责任的差别所致。总之,刑事正当防卫和民事正当防卫是同一关系,两者的法理基础和构成要件皆相同。

关键词：刑事正当防卫民事正当防卫防卫过当法秩序统一原则法理基础

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防卫过当的阶层式判断规则

法学研究 2023年第6期45卷 155-169页

作者：高巍云南大学法学院

在防卫过当的认定中,一元论和二分说都存在不合理之处,应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言,可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断,即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说,具... 详细信息

在防卫过当的认定中,一元论和二分说都存在不合理之处,应当构建阶层式的防卫过当判断规则。具体而言,可区分为递进的两个阶层分别进行判断。第一阶层为防卫过当的质的判断,即对防卫行为必要限度的判断。对必要限度的判断采取必要说,具体从有效性、最小强度手段两个方面展开。第二阶层为防卫过当的量的判断,即对刑事可罚性的判断。在区分不罚的防卫过当和可罚的防卫过当的基础上,对超过必要限度的防卫行为进行可罚性判断。只有在具有刑事可罚性时,才作为可罚的防卫过当进行刑事处罚。同时,在可罚性的判断方法上,应当把可罚性判断确定为整体性判断:一方面,“明显”与“重大损害”统一于可罚性之中;另一方面,提示“明显”和“重大损害”的事实性要素,可相互补充、相互辅助。

关键词：正当防卫防卫过当必要限度刑事可罚性

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防卫过当减免处罚适用实证研究--基于1456份判决书的分析

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河南财经政法大学学报 2022年第6期37卷 89-101页

作者：陆凌广西大学法学院广西南宁530000

防卫过当在司法实践中是否起到减轻或者免除处罚的作用,有待检验。以1456份判决书为样本,经χ^(2)检验与回归分析,发现防卫过当整体上对于免除处罚、判处较低刑罚幅度、减少刑期具有显著正向影响,但其仅在轻伤案件中起到免除处罚的作用... 详细信息

防卫过当在司法实践中是否起到减轻或者免除处罚的作用,有待检验。以1456份判决书为样本,经χ^(2)检验与回归分析,发现防卫过当整体上对于免除处罚、判处较低刑罚幅度、减少刑期具有显著正向影响,但其仅在轻伤案件中起到免除处罚的作用,且对轻伤案件的减轻处罚无影响。综合分析实证结论,发现防卫过当减免处罚适用主要存在以下问题:防卫过当在重伤、死亡案件中对于免除处罚不具有显著影响,免除处罚整体上适用率低;防卫过当减轻处罚的作用未完整发挥,且其对基准刑的调节比例偏低;轻伤相关刑罚裁量错乱。对此,应作如下改善:将轻伤排除出“重大损害”的范围,且将轻伤及其具体人数纳入增加刑罚量、确定基准刑的考量;对于轻微过当、一般过当予以免除处罚;明确防卫过当对基准刑的调节比例为50%-70%,并根据过当的严重程度适用不同比例。

关键词：防卫过当免除处罚减轻处罚实证分析

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互殴类案件中正当防卫的认定误区及其纠偏思路——以295份裁判文书说理为视角

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武汉交通职业学院学报 2024年第2期26卷 34-42页

作者：龚逸湘潭大学湖南湘潭411100

准确定性互殴是正当防卫得以正确认定的重要因素,但司法实践中二者的关系未能有效厘清,导致许多可以适用正当防卫的案件被作为互殴案件处理。在大多数情况下,司法机关秉持着唯结果论的导向,重视行为人的退避义务与防卫相当性,甚至过度... 详细信息

准确定性互殴是正当防卫得以正确认定的重要因素,但司法实践中二者的关系未能有效厘清,导致许多可以适用正当防卫的案件被作为互殴案件处理。在大多数情况下,司法机关秉持着唯结果论的导向,重视行为人的退避义务与防卫相当性,甚至过度要求其防卫意图的纯粹性,否认伤害意图与防卫意图可以并存。因此,有必要结合刑法理论与司法实务重构互殴概念及其具体认定规则,将斗殴意图加入新的互殴概念中,并将互殴区分为预期型互殴与即时型互殴两种类型,分别为其确立相应的判断规则。此外,还应坚持以防卫人视角为基本立场,严守由因即果的论证逻辑,实现判决的“情理法”统一。

关键词：正当防卫互殴防卫意图斗殴意图防卫过当

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民刑防卫限度一元论之再提倡--基于“行为导向的双层次判断模式”

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山东青年政治学院学报 2024年第3期40卷 81-92页

作者：余鑫扬中国政法大学刑事司法学院北京100088

民刑两大部门法对防卫限度的差异化规定为民刑防卫限度一元论与二元论之争埋下伏笔。民刑防卫限度二元论以缓和违法一元论为基底,存在无法调和的理论缺陷。从法律条文的角度分析,民法与刑法关于防卫限度的立法表述虽然有所不同,但并不... 详细信息

民刑两大部门法对防卫限度的差异化规定为民刑防卫限度一元论与二元论之争埋下伏笔。民刑防卫限度二元论以缓和违法一元论为基底,存在无法调和的理论缺陷。从法律条文的角度分析,民法与刑法关于防卫限度的立法表述虽然有所不同,但并不足以推出“基本相适应说”与“必需说”之对立,认为民刑防卫限度的判断标准各成一派的观点没有规范依据。与民刑防卫限度二元论相比,民刑防卫限度一元论更加契合正当防卫的正当根据与制度目的,具有显著优势。民法一元论的两条演绎路径均面临着无法回应的质疑,应当予以摒弃。刑法一元论立场下的“行为导向的双层次判断模式”采用行为限度与结果限度相区分的体系构造,并以“必需说”为理论内核,能够有效地纠正“唯结果论”的错误理念,顺应了正当防卫权不断扩张的立法趋势。

关键词：防卫过当防卫限度民刑防卫限度一元论缓和违法一元论必需说

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防卫过当罪过形式研究

防卫过当罪过形式研究

作者：郭娜中南财经政法大学

学位级别：硕士

作为正当防卫制度的重要研究主题,学界对防卫过当的研究,在性质方面集中于防卫限度条件的适用,在罪过形式方面局限于故意或过失成立与否的探讨,对实务认定缺乏研究。采用实证研究方法,在筛选出的768个被认定为防卫过当的案例中,约有97.4... 详细信息

作为正当防卫制度的重要研究主题,学界对防卫过当的研究,在性质方面集中于防卫限度条件的适用,在罪过形式方面局限于故意或过失成立与否的探讨,对实务认定缺乏研究。采用实证研究方法,在筛选出的768个被认定为防卫过当的案例中,约有97.4%的案例被认定为故意罪过。在对样本案例的研究中发现存在两个方面的问题。一方面是因缺乏防卫过当罪过形式统一规定使得理论界对罪过形式认定混乱从而造成司法机关对罪过形式看法不一致的情形。另一方面是实务中普遍存在的“唯结果论”的判断路径和对“故意”概念的形式化理解造成防卫过当故意罪过认定倾向。对此需把握防卫过当性质认定与罪过形式判断两条主线,将理论与实践结合,对实务中罪过认定误区进行匡正。在实务方面,通过明确故意和过失罪过的内容和判断标准实现对两种罪过的区别适用并通过对类案特征归纳和典型案例分析,展现防卫人主观罪过认定过程,提供不同罪过形式判断方式和思路,为实践提供参考价值。对主题的探讨共有四个部分。第一部分为绪论,主要涉及防卫过当主题的研究背景及意义、国内外研究现状、研究思路和方法。第二部分是总结实务中防卫过当罪过认定现状、误区并进行成因分析。该部分以“样本选择—现状呈现—成因分析”为主线。首先,在样本选择方面,以2012-2021年为时间跨度,按照一定检索条件筛选出被法院认定为防卫过当的一审案件共768份,并对样本案件分别从时间、空间、罪名分布、防卫过当认定依据以及罪过认定情况五个方面呈现样本的基本情况。其次,通过对被筛选案例的研究,发现实务中存在以下问题:其一是理论界对防卫过当罪过形式认定混乱造成的司法机关对罪过形式看法不一致;其二是实务中“唯结果论”思维定式将“结果”作为防卫过当性质认定核心要素,在主观上则以防卫人对结果的故意认定主观罪过,造成大多数防卫过当案件均被认定为故意犯罪;其三是受传统犯罪论体系的影响造成对“故意”概念形式化理解的表象,将防卫行为有意性等同于犯罪故意。第三部分是对上述实务认定现状中存在的罪过认定误区进行匡正。首先是在罪过形式上肯定其多样性,论证故意和过失均可以成为防卫过当的罪过形式。其次是正确理解防卫限度条件的内容,避免陷入“唯结果论”的误区。此外,在罪过内容理解和判断上,实现对“故意”的实质性理解,采用阶层式犯罪体系在有责性阶层综合判断防卫人的主观罪过。第四部分涉及防卫过当罪过形式实务认定。首先结合不同罪过的特点区分防卫人故意和过失罪过内容。为避免实务中故意罪过认定倾向,在罪过判断时,可采用“过失—故意”的判断顺序,严格把控故意罪过的判断标准。在实务认定上根据案例类型、罪过特点分别总结判断方式并以4个具体实务案例展现防卫人主观罪过判断思路。通过对上述内容的分析得出研究结论。首先在罪过形式上应肯定防卫人主观罪过的多样性,避免因罪过形式认定单一、混乱造成的罪过认定错误。在性质认定方面采取“行为→结果”思考路径,以“必需说”界定行为限度,以发生“重伤与死亡结果”认定重大损害,通过“独立双重过当说”认定行为限度和结果限度的关系以正确判断防卫过当的性质,避免产生“唯结果论”倾向。再者,应从规范上对“故意”概念作实质性理解,运用阶层式犯罪体系在有责性层面判断防卫人的主观罪过,避免将防卫人对防卫行为的故意或构成要件的故意误判为防卫过当的故意。此外,在内容上应对防卫过当故意和过失进行区分,特别是在行为限度的认识方面,只有认识到行为明显过限才可能认识到危害结果的发生。在具体判断罪过时,首先应判断防卫人是否具有可谴责性。防卫人在面对紧迫不法侵害时,基于恐惧、紧张实施的防卫行为原则上不具有可谴责性,仅是不法层面的防卫过当。确定防卫人有罪责时,可按照“过失—故意”的顺序判断,同时防卫人若不存在事实认识错误或根据现有证据无法证明防卫人具有故意罪过的,一般应按照过失犯罪处理。只有能证明防卫人蓄意滥用防卫权并因此造成危害结果的才可认定为故意犯罪。实务案例中可通过重点分析“防卫行为发生时”的客观情景、防卫行为,防卫人在案发前后的表现并结合被告人供述、证人证言等相关证据综合判断。

关键词：防卫过当罪过形式防卫限度唯结果论

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防卫过当的判断标准研究

防卫过当的判断标准研究

作者：古丽娅尔·艾热提山东大学

学位级别：硕士

防卫过当的判断标准主要研究的问题是防卫人在面临正在进行的不法侵害时其行为限度应当如何认定。我国《刑法》第20条第2款有明确规定,但是司法实践中裁判人员认定案件时,通常会出现唯结果论、对等武器论等问题,导致经常将正当防卫认定... 详细信息

防卫过当的判断标准主要研究的问题是防卫人在面临正在进行的不法侵害时其行为限度应当如何认定。我国《刑法》第20条第2款有明确规定,但是司法实践中裁判人员认定案件时,通常会出现唯结果论、对等武器论等问题,导致经常将正当防卫认定为防卫过当,将防卫过当认定为故意犯罪。因此,有必要以实践为导向对防卫过当的判断标准进行完善。防卫过当的判断标准由防卫行为和防卫结果构成。在认定防卫行为中出现的误区主要包括两点,一是否认不法侵害的紧迫性,未站在防卫人的立场去设想遇到的危险,而是对于防卫人以高标准要求。二是机械地认定不法侵害的进程,从而否认防卫人防卫行为的整体性。在认定防卫结果中出现的误区就是司法裁判人员将结果作为唯一标准错误地将正当防卫认定为防卫过当。唯结果论和对等武器论出现的原因是正当防卫的正当性基础不明确和特殊防卫条款的适用率极低以及对于防卫人要求过高。防卫人行使防卫权的正当性基础应当是法益保护和不法侵害人的利益值得保护性下降,这不仅肯定了“法无需向不法让步的”精神,同时也应当让不法侵害人在一定程度内为自己的侵害行为负责。明确了正当防卫的正当性基础之后,再厘清《刑法》第20条三个条款之间的关系,第20条第1款是正当防卫条款的定义,第2条是防卫过当条款,第3款是特殊防卫条款,同时也是法律拟制,在符合特殊防卫起因的案件中,应当直接适用。明确了正当防卫的正当性基础和梳理第20条三款条文之间的关系后,应当弄清二者判断的先后顺序。首先应当先判断防卫行为,如果防卫人的行为没有明显超过必要限度,无需再考虑防卫结果是否过当;如果防卫行为明显超过必要限度,再进一步判断其结果,如果仅是明显超过必要限度,但是并未给侵害人造成重大损害结果,此时仍然不构成防卫过当。在确定了行为到结果的进程之后,需要考虑判断防卫行为和防卫结果的具体因素。首先,在判断防卫人的防卫行为时应当采取必需说的标准,即防卫人采取的防卫手段及时并且有效制止住不法侵害。其次要结合具体的情境来判断防卫人的行为,最后在判断防卫结果时应当严格按照造成重伤或者死亡结果才是重大损害来认定。在确立防卫过当的判断标准之后结合具体的案件对其进行检验。在继续犯中,防卫人面临的是连续进行的不法侵害,此时应当充分考量防卫人孤立无援的情形,结合其当时处境来认定防卫行为的必要性。在状态犯中,侵害人的犯罪已经既遂但是其造成的不法侵害的状态一直在持续,防卫人此时可以进行防卫时,应当肯定其行为的必要性。在行凶以及暴力犯罪当中,侵害人的行为给防卫人造成严重损害其人身安全的情形时,对于符合特殊防卫起因的案件可直接适用特殊防卫条款来认定。

关键词：防卫过当行为过当结果过当必要限度

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点燃“法不应当向不法让步”的火把 005

点燃“法不应当向不法让步”的火把