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交易习惯的司法适用

民间法 2022年第2期 228-239页

作者：金亚丽中南大学法学院

《民法典》关于交易习惯的规定充分体现了民法的意思自治精神,但法律渊源现有分类理论将交易习惯归为非正式渊源,使交易习惯在作为司法裁判依据时缺乏法律效力。交易习惯的司法适用应当注重其规范基础,成为“适格的”裁判依据。新的法... 详细信息

《民法典》关于交易习惯的规定充分体现了民法的意思自治精神,但法律渊源现有分类理论将交易习惯归为非正式渊源,使交易习惯在作为司法裁判依据时缺乏法律效力。交易习惯的司法适用应当注重其规范基础,成为“适格的”裁判依据。新的法律渊源理论将交易习惯认定为认知渊源,并与《民法典》的具体规定结合产生法律效力。在司法适用中,将基于论证型式的法律论证方法应用于司法裁判过程。一方面,能够为交易习惯的司法适用提供涵摄模式,供法官直接适用;另一方面,具体论证型式与法律实践相结合,能够修正现有的法律论证型式,或者提炼新的论证型式,构成司法实践智慧抽象模式“数据库”,使法律论证型式与司法案例形成良性互动。

关键词：交易习惯司法裁判认知渊源法律论证论证型式

习惯作为法源?——以《民法总则》第10条为出发点

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环球法律评论 2019年第4期41卷 53-66页

作者：雷磊中国政法大学法学院

习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第 10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循... 详细信息

习惯在现代司法裁判中拥有何种地位?我国《民法总则》第 10条(法源条款)为这种思考提供了出发点,但不能局限于此。回答上述问题的前提在于厘清法源概念本身。在法理论的层面上,法源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,是裁判所要依循的权威理由。它既可以是制度性权威,也可以是非制度性权威,既可以指效力渊源,也可以指认知渊源。近代法典化运动兴起之后,出现了习惯法的空心化趋势,相应地产生了从习惯法到习惯的法源地位变迁:习惯法源于共同体的规范性实践,在性质上属于“法”的一种类型,是一种基于事实性权威的效力渊源,立法无权对它进行规定和限制;相反,习惯在性质上不是“法”,而是一种基于说服性权威的认知渊源,需要立法的认可。习惯法首先是行为规范,然后才是裁判规范,但习惯仅仅是裁判规范。在此基础上可剖析发现,第 10条对法官适用习惯解决纠纷发挥着授权和限制的双重功能。

关键词：习惯习惯法裁判依据效力渊源认知渊源

“宪法渊源”意味着什么?——基于法理论的思考

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法学评论 2021年第4期39卷 36-46页

作者：雷磊中国政法大学

要走出关于"宪法渊源"既有讨论的僵局,就要上升到法理论的层面去澄清"法的渊源"的性质与类型。法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,在法律论证中发挥着权威理由的角色。它既包括法的效力渊源,又包括法的认知渊源,后者须获得前... 详细信息

要走出关于"宪法渊源"既有讨论的僵局,就要上升到法理论的层面去澄清"法的渊源"的性质与类型。法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源,在法律论证中发挥着权威理由的角色。它既包括法的效力渊源,又包括法的认知渊源,后者须获得前者认可并与之相结合才能发挥作用。相应地,宪法渊源指的是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源,它属于权威和形式的范畴,要与作为实质和内容范畴的"宪法部门"严格相区分。这一意义上的宪法渊源主要在合宪性审查和合宪性解释两种情形中"出场"。在此基础上,就可以对当代中国宪法的诸效力渊源和认知渊源进行定位,并有效地与合宪性判断活动可能运用到的其他宪法性材料区分开来。

关键词：宪法渊源法理论合宪性判断效力渊源认知渊源

法的渊源:一种新的分类法及其在中国语境中的运用

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河北法学 2021年第11期39卷 2-27页

作者：雷磊中国政法大学法学院北京100088

法的渊源的既有分类法的共同问题在于,它们无法有效区分法的渊源与法律实践(法律适用)中可能运用到的其他规范材料,也没有说明不同法源类型之间的关系。新的分类法将法的渊源区分为法的效力渊源与认知渊源两类:前者提供了独立而完整的... 详细信息

法的渊源的既有分类法的共同问题在于,它们无法有效区分法的渊源与法律实践(法律适用)中可能运用到的其他规范材料,也没有说明不同法源类型之间的关系。新的分类法将法的渊源区分为法的效力渊源与认知渊源两类:前者提供了独立而完整的裁判依据,是裁判依据之效力来源和内容来源的合一;后者只提供了裁判依据的内容来源,需要获得效力渊源的认可并须与之相结合才能发挥作用。两者之间是不对等的,其中效力渊源居于主导地位。以此为据进行分析将发现,在当代中国,属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法,属于法的认知渊源的有国际条约、外国法、司法解释、指导性案例、国家政策、习惯和法律行为,以及合宪性审查活动中的党的政策和党内领导法规。其余所有的所谓"渊源",基本只能扮演裁判理由的角色。

关键词：法的渊源裁判依据效力渊源认知渊源中国语境

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“宪法渊源”意味着什么？