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论民法上的合法替代行为抗辩

法律科学（西北政法大学学报） 2013年第1期31卷 120-128页

作者：周友军北京航空航天大学法学院北京100191

合法替代行为抗辩是所有责任法领域的问题。就其在责任法中的归属而言,应采违法性关联说,即属于损害归责的问题。在确定是否认可合法替代行为抗辩时,应考虑法定义务或合同义务的规范目的。而且,被告必须证明,合法替代行为必然导致同样... 详细信息

合法替代行为抗辩是所有责任法领域的问题。就其在责任法中的归属而言,应采违法性关联说,即属于损害归责的问题。在确定是否认可合法替代行为抗辩时,应考虑法定义务或合同义务的规范目的。而且,被告必须证明,合法替代行为必然导致同样的损害。针对实践中的主要案件类型,即违反告知义务的案件、违反程序性规定的案件和违反职务上义务的案件,应当分别情形确定妥当的解决方案。

关键词：合法替代行为抗辩规范目的违法性关联

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刑法立法上的主体针对性与平等性之辨

河北法学 2020年第9期38卷 83-100页

作者：崔志伟上海师范大学哲学与法政学院上海200234

平等适用刑法原则完全可以为罪刑法定所含括,此原则仅仅有着"宣示"效果。仅以法教义学方法对现行规定进行精细地解释无法解决法规范内在的平等性问题,立法论层面的探讨就十分必要。在刑法立法平等原则缺失的情况下,亟需宪法平等原则的补... 详细信息

平等适用刑法原则完全可以为罪刑法定所含括,此原则仅仅有着"宣示"效果。仅以法教义学方法对现行规定进行精细地解释无法解决法规范内在的平等性问题,立法论层面的探讨就十分必要。在刑法立法平等原则缺失的情况下,亟需宪法平等原则的补济;与形式上的平等要求相比,合理的差别对待仅限于极为个别的领域。当下刑法立法中存在特殊保护"强者"以及倾斜规制"弱者"的欠合理的主体针对性立法现象,需要予以鉴别。衡量主体针对性立法是否合理,可以从三个方面切入:其一,以"强弱"比对作为检验的一般标准,防止出现"强者愈强,弱者愈弱"现象;其二,立法目的是否正当,如果设立规范的目的本身便不符合宪法确立的一般原则,或者目的并非足够重要,或者理由本身明显难以自圆其说,基本可否定差别对待的合理性;其三,如果平等对待便可达到相应的目标,或者差别对待代价过于昂贵,也可否定其合理性。

关键词：刑法立法主体针对性平等原则规范目的比例原则

科研人员违规套取科研经费行为的司法认定——从法益保护视角切入

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北方法学 2021年第4期15卷 90-102页

作者：孙连刚黑龙江大学

科研人员违规套取科研项目经费行为具有可谴责性,但刑事违法性并不明确。科研经费套取行为多以贪污入罪,但存在广泛争议,此罪、彼罪界定不清晰。可通过梳理科研经费性质、科研人员身份、经费使用行为、科研合同属性等问题,从"套取行为"... 详细信息

科研人员违规套取科研项目经费行为具有可谴责性,但刑事违法性并不明确。科研经费套取行为多以贪污入罪,但存在广泛争议,此罪、彼罪界定不清晰。可通过梳理科研经费性质、科研人员身份、经费使用行为、科研合同属性等问题,从"套取行为"侵害法益入手,结合法定犯理论,阐释国家科研利益的实现途径,科研经费管理权和科研经费自主使用权的冲突,科研经费规范禁止性规定与科研规范目的冲突的价值选择。在现行科研经费管理模式下,应提倡刑法"谦抑性"理念,从合目的性、相关性、科研经费"公共财产"部分排除角度出发,限制违规套取科研经费行为的入罪范围,同时提倡科研人员犯罪刑事责任"轻缓化"。

关键词：规范目的合目的性谦抑性实质违法性

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侵犯少数民族风俗习惯罪中的几个问题研究

云南民族大学学报（哲学社会科学版） 2011年第2期28卷 84-88页

作者：高巍云南大学法学院云南昆明400010

侵犯少数民族风俗习惯罪的规范目的为保护个体自主决定的权利和保护作为社群集合的少数民族的自由权利。在具体犯罪构成的认定上,侵犯行为应当确定为具有强制性的行为,犯罪主体应当为行使职务的国家机关工作人员。

关键词：侵犯少数民族风俗习惯罪规范目的国家机关工作人员

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遗弃罪规制方式的社会转向

国家检察官学院学报 2018年第2期26卷 80-96页

作者：王志远齐一村吉林大学法学院吉林长春130012

我国刑法学界长期囿于"事实中心主义"的立法方法论,在开展刑法立法论研究的过程中遇到了较多瓶颈。提倡以考察规范目的与规制手段之间的契合性为核心的规制方式审视路径对于指导我国当前的刑法立法论研究具有可行性与必要性。我国现行... 详细信息

我国刑法学界长期囿于"事实中心主义"的立法方法论,在开展刑法立法论研究的过程中遇到了较多瓶颈。提倡以考察规范目的与规制手段之间的契合性为核心的规制方式审视路径对于指导我国当前的刑法立法论研究具有可行性与必要性。我国现行刑法中的遗弃罪坚持以保护无独立生活能力人的身体健康为规范目的,以巩固家庭成员之间的扶养义务为规制手段。这一规制方式在司法实践中出现了较大问题,无法在我国人口老龄化加剧、空巢家庭激增的时代背景下发挥好保护老年人生命、身体安全的作用。在立法层面进行我国社会保障模式从家庭到社会的转变,实现我国遗弃罪规制方式的转向已经势在必行。

关键词：遗弃罪规制方式规范目的扶养义务扶助义务

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交通肇事罪之逃逸行为研究

交通肇事罪之逃逸行为研究

作者：李博文苏州大学

学位级别：硕士

交通肇事罪的发生会对不特定人的生命、财产法益造成威胁,它是一种多发性犯罪。交通肇事的致死率长久以来居高不下,一个重要的原因就是逃逸行为的频繁发生,肇事者意图通过逃逸来回避本应承担的责任,置被害人的生命、财产法益于不顾。因... 详细信息

交通肇事罪的发生会对不特定人的生命、财产法益造成威胁,它是一种多发性犯罪。交通肇事的致死率长久以来居高不下,一个重要的原因就是逃逸行为的频繁发生,肇事者意图通过逃逸来回避本应承担的责任,置被害人的生命、财产法益于不顾。因此,作为交通肇事罪法定加重情节的“逃逸”,无论在理论抑或实践中均具有重要意义,对此本文将从四个部分进行详细阐述:第一部分是交通肇事逃逸的典型案例及其问题。本部分列举了三个典型案例,对比归纳了理论与实务的争议焦点,如:逃逸的规范目的是何?逃逸行为的本质是否是不作为?逃逸行为应属量刑情节还是定罪情节?因逃逸致人死亡的因果关系如何认定?在正确解读相关问题的前提下,以形成认定交通肇事后逃逸的完整逻辑体系。第二部分是对交通肇事逃逸问题进行法理研析。本文是以逃逸的规范目的具有位阶性为行文逻辑的,逃逸的主要规范目的为救助被害人,辅以保护现场、及时报警、消极不逃跑等次要规范目的。据此,从不作为意义上去理解逃逸行为更能周延刑法的保护范围。此外,坚守主客观相统一原则是认定逃逸行为的基本要求。第三部分是交通肇事逃逸问题的规制困境。本部分主要从四个方面对此进行论述,一是定罪情节与量刑情节在适用上存重复评价之疑。二是“因逃逸致人死亡”的法律处理意见纷繁冗杂。三是自首情节认定混乱,实务中混同了自首与逃逸的本质。四是行政责任与刑事责任的混淆,实务中常对逃逸行为进行重复评价。第四部分是对交通肇事逃逸问题的完善建议。针对上述规制困境,本文提出了相应的解决对策,以统一实务判定标准,保障刑法的统一性。此外,本文结合域外立法经验和国内实践经验,提出增设交通肇事逃逸罪的设想,以期能够迅速厘清权责。

关键词：交通肇事逃逸因逃逸致人死亡规范目的完善建议

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普通侵占罪与盗窃罪之界分新论

普通侵占罪与盗窃罪之界分新论

作者：胡瀛乔吉林大学

学位级别：硕士

侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产型犯罪,虽说两者的行为方式各不相同，但对于理论界和实务界来说，区分两者却并非易事。学界一直以看似清晰的“侵害人是否在事前合法占有他人财物”作为重要的区分点加以研究并反复实践。但随着现实案情的... 详细信息

侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产型犯罪,虽说两者的行为方式各不相同，但对于理论界和实务界来说，区分两者却并非易事。学界一直以看似清晰的“侵害人是否在事前合法占有他人财物”作为重要的区分点加以研究并反复实践。但随着现实案情的不断复杂化，此理论在具体运用到现实情况的过程中，则逐渐显露出难以自圆其说的弊端。文章首先将学界研究已久的侵占罪的讨论范围限定为代为保管型侵占罪（亦称普通侵占罪），同时为使法律能够尽可能的保护公民私有财产，主张对财物保管根据的选取持宽泛说的立场。作者接下来对两罪区分的讨论均在此范围内展开。文章第二部分对“占有权属”的不同评价观点进行了重点梳理。当下对侵占罪与盗窃罪的界分点主要选取“占有权属”这一概念，但本文作者认为，正是在刑法领域中并无实质性研究而引用于民法界的“占有”一词，导致很多对与此概念相关的刑法问题的讨论均面临着“明希豪森困局”,因为人们对“占有权属”这一概念的评价难以取得一致，从而导致在特定情况下，在“占有权属”的确定问题上形成了理论界“自说自话”的尴尬局面。为一进步论证此方向所面临的误区，文章第三部分阐释了尽管学界努力统一对“占有”观念的理解，但前提概念理解上所获的一致并没有带来对财物占有权现实归属问题上的统一认识。更有通过对“占有”概念进行细化解释的方法试图明确此核心概念之含义的各种努力，但事实表明诸种方法仍无法克服对“占有权属”诠释不能的障碍。此阶段我们得到的结论就是，无论在我国刑法理论上还是司法实务界里，将“占有权属”作为两罪划分的依据都不是一个可以完全信赖的选择。同时表明作者论证立场，即我们有必要在该问题的研究上清本溯源、另辟蹊径，以刑法理论逻辑为基础，结合刑法的规范目的，为两罪的划分确立一个既有深厚的理论支撑又有现实可行性的比较完善的标准。论文的第四、五部分作为对作者论点的主要论证支撑章节，以“法律逻辑前提”到“法律规范目的”的论述顺序，首先说明作为侵占罪三段论逻辑推理大前提的“易合法占有为非法所有”的真实及有效性面临着逻辑本身所无法涉及的难题，而如何为形式逻辑之外的因素选择一种更为合理解释，本文作者择取“法的目的”作为本文问题解决的前提。文章接下来的篇幅便从亲告罪的设定的合理性根基出发，挖掘将侵占作为亲告罪在实现法律保护个体权益的规范目的上与亲告罪立法初衷的相统一之处，即公民在相关的犯罪场合至少保有依赖私力救济解决问题的法律可能性，借此提问为何盗窃罪没有被纳入亲告罪范围?而此原因正是侵占罪区别于盗窃罪的关键所在，即当公民的财产遭受不法侵害时，其具有依靠私力对受损财物予以追索或者求偿的法律可能性。文章的结尾，作者通过运用此新的界分理论对本文所提及的个别案例进行解释，再次论证此观点的合理及周延性。

关键词：侵占罪盗窃罪规范目的法律可能性

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论强制规范对建设工程合同效力的影响

论强制规范对建设工程合同效力的影响

作者：王倩东南大学

学位级别：硕士

《合同法》五十二条第五款与相关司法解释共同构建了我国的强制规范违反无效的体系。虽然2017年10月施行的《民法总则》实质上摒弃了这种划分,但是司法实践中一直秉持着的二分法进行案件审理的现状并没有较大的改善。考察各大陆法系国... 详细信息

《合同法》五十二条第五款与相关司法解释共同构建了我国的强制规范违反无效的体系。虽然2017年10月施行的《民法总则》实质上摒弃了这种划分,但是司法实践中一直秉持着的二分法进行案件审理的现状并没有较大的改善。考察各大陆法系国家关于强制规范的立法,各国均将强制规范的识别交给法官来进行,由其行使自由裁量权,但是由于我国的法院的判决文书说理过于粗糙,上述识别机制在我国并没有很好的建立起来。因此,在立法上已经正本清源的情况下,应该加强民法解释论的构建,破除现有的二分法的审判思路,增强判决书中的说理部分,充分发挥法官在识别影响合同效力的强制规范过程的作用,使得该类强制规范内涵更加丰富,要件更加明晰,适用的具体情况更加确定,以增强司法的统一性和法律的可预测性,减少建设工程领域的合同效力纠纷。本文结构如下:第一部分为强制规范概述,主要包括强制规范的含义、类型及制度价值。第二部分为影响建设工程合同效力的强制规范的司法适用,主要具体介绍了六种类型。第三部分为影响建设工程合同效力的强制规范识别。总结强制规范识别在司法实践中存在的问题,借鉴其他国家和我国台湾的立法经验,提出强制规范的识别的考量因素。第四部分为强制规范制度的完善建议。主要为强化强制规范一元论的构建,强化法官对强制规范的识别作用,审慎认定强制规范对合同效力的影响。

关键词：建设工程强制规范合同效力规范目的

论我国格式条款规制之体系——以《民法典》第496、497条的适用对象为切入点

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论我国格式条款规制之体系——以《民法典》第496、497条的适用对...

作者：王子龑华东政法大学

学位级别：硕士

在我国格式条款规制体系中,《民法典》第496条第2款、第497条与《消费者权益保护法》第26条、《保险法》第17条、第19条等属于一般法与特别法的关系;根据《民法典》第11条、第128条的规定,《消费者权益保护法》等特别法规定应优先适用... 详细信息

在我国格式条款规制体系中,《民法典》第496条第2款、第497条与《消费者权益保护法》第26条、《保险法》第17条、第19条等属于一般法与特别法的关系;根据《民法典》第11条、第128条的规定,《消费者权益保护法》等特别法规定应优先适用。同时,在《消费者权益保护法》等特别法已经对格式条款订入控制、效力控制作出不同规定的前提下,如何看待《民法典》第496、497条我国格式条款规制体系中的作用与定位,值得讨论。本文第一章分别讨论了《民法典》第496条第2款、第497条的立法目的,并从立法目的出发,分别讨论其适用范围。关于B2B合同是否适用《民法典》格式条款规制制度,无论在学界,还是在审判实务中都存在着争议。有观点认为应将B2B合同排除出《民法典》格式条款规制的适用范围,该观点不可取。《民法典》第496条第2款的立法目的,是保障当事人知悉、理解格式条款的机会,以维护意思自治。《民法典》第497条的立法目的,在于防止优势地位一方滥用优势地位,损害相对方利益。从立法目的出发,《民法典》第496、497条应当适用于各种类型的格式合同,包括B2C、B2B合同。本文第二章以《消费者权益保护法》第26条与《民法典》第496第2款、497条的关系为重点展开讨论,从适用范围、规范目的以及订入控制的对象等角度,具体分析了《民法典》第496条第2款、第497条与《消费者权益保护法》第26条的区别。在B2C交易中的格式条款规制问题上,较之《民法典》规则,《消费者权益保护法》第26条更为优越。在适用关系上,《消费者权益保护法》第26条应优先适用于B2C交易中的格式条款。《民法典》设置第496、497条的主要意义在于规制B2B交易中的格式条款。本文第三章进一步讨论《民法典》第496、497条的存在价值,明确了它的构成要件。从日本法的立法动向以及与《民法典》显失公平制度的关系上看,《民法典》第497条格式条款规制的效力控制应包括客观要件(减轻、免除、加重、限制、排除条款)与主观要件(利用缔约优势地位)。在B2C交易中由于经营者对消费者存在结构上的缔约优势,推定存在缔约优势,满足主观要件。在B2B交易中,必须证明格式条款拟订一方存在缔约优势,《民法典》第497条所称“提供格式条款一方”才受到相应规则的制约。是否具有缔约优势,应当从经济实力、市场地位、专业知识与经验等因素综合考虑。

关键词：格式条款适用范围规范目的 B2B合同