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再谈负有照护职责人员性侵罪的法益界定与司法适用——以保护法益和规范目的的二分为视角

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重庆大学学报(社会科学版) 2023年

作者：郝川那洪瑞西南大学法学院

近年来，家庭成员性侵未成年女性案件大幅上升，负有特殊职责人员性侵未成年人的问题突显，要求严惩特殊职责人员性侵未成年人的呼声高涨。然而，现行强奸罪的规定对于此类性侵行为往往无能为力。为回应公众的呼唤，《中华人民共和国刑... 详细信息

近年来，家庭成员性侵未成年女性案件大幅上升，负有特殊职责人员性侵未成年人的问题突显，要求严惩特殊职责人员性侵未成年人的呼声高涨。然而，现行强奸罪的规定对于此类性侵行为往往无能为力。为回应公众的呼唤，《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设负有照护职责人员性侵罪，填补了处罚漏洞，严密了刑事法网。负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与14至16周岁未成年女性发生性关系的，往往未成年女性虽然表面同意但内心并不情愿，这是本罪入刑的理由。违背意志存在程度上的差异，包括部分违背和完全违背意志两种情形。强奸罪是完全违背妇女意志，侵犯了妇女绝对的性自主权；本罪是部分违背未成年女性意志，侵犯了未成年女性相对的性自主权。本罪并非侵犯性自主权的抽象危险犯，而是实害犯。保护法益属于法前的概念，为立法者提供立法的方向与指引；而规范目的则是立法者增设具体条文的目的，是法后的结论。为了充分保护14至16周岁未成年女性相对的性自主权，立法者在此使用的是原则上不可反驳的法律推定。因此，本罪的规范目的和保护法益存在分离，规范目的保护范围大于保护法益的内容。本罪与强奸罪的关系，之所以出现两种截然相反的观点，究其原因，在于理论对违背被害人意志是否为本罪的构成要件存在不同理解。从保护法益的角度看，本罪与强奸罪是排斥关系。然而就本罪的规范目的而言，违背被害人意志不是本罪的构成要件，本罪与强奸罪的构成要件存在竞合。本罪出罪的路径一是以保护法益对构成要件进行实质解释，将不能对女性性自主权产生实质影响的要素排除在构成要件之外，以合理划定构成要件的适用范围；二是从规范目的展开分析。从本罪规定看，在特殊职责人员与14至16周岁的未成年女性发生性关系场合，本罪属于不可反驳的法律推定，但在被害人主动与特殊职责人员发生性关系时，本罪应被理解为可反驳的法律推定。这样既保护了14至16周岁未成年女性的性自主权，又不会扩大处罚的范围，有利于实现对被害人与行为人合法权益的双重保护。

关键词：部分违背意志相对的性自主权保护法益规范目的不可反驳法律推定

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规范目的视角下合同诈骗罪定罪问题研究

社会科学战线 2015年第6期 274-277页

作者：徐岱金泓序吉林大学法学院吉林长春130012

研究合同诈骗罪的合理定性问题,首先应当对该罪名设立的规范目的具有较为清楚的认识,由此才能得出稳定一致的结论。刑法学界与司法实务界对于涉合同犯罪定罪的相关问题始终未达成一致。以规范目的为视角,明确我国市场经济秩序的保护是... 详细信息

研究合同诈骗罪的合理定性问题,首先应当对该罪名设立的规范目的具有较为清楚的认识,由此才能得出稳定一致的结论。刑法学界与司法实务界对于涉合同犯罪定罪的相关问题始终未达成一致。以规范目的为视角,明确我国市场经济秩序的保护是以合同监督管理制度为基础;应减少对刑法中来源于其他部门法概念的相异解释。

关键词：规范目的合同合同诈骗罪合同监督管理制度

规范目的与合同效力——兼评《合同法解释二》第14条的适用

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私法研究 2017年第1期21卷 27-44页

作者：谭津龙重庆大学法学院

目次一、术语的界定与承袭二、以问答问的循环论证:误区须澄清三、合同效力的衡量和判定四、结论我国改革开放以后的早期民事立法,几乎一致地遵循了法律行为'违法=无效'的理念,由此引发了长达十数年的争论。直至2009年4月,最高人民法院... 详细信息

目次一、术语的界定与承袭二、以问答问的循环论证:误区须澄清三、合同效力的衡量和判定四、结论我国改革开放以后的早期民事立法,几乎一致地遵循了法律行为'违法=无效'的理念,由此引发了长达十数年的争论。直至2009年4月,最高人民法院出台的《关于适用若干问题的解释(二)》(以下简称《合同法解释二》)第14条,通过将《合同法》第52条第5项之'违反法律、行政法规的强制性规定'限缩为'效力性强制性规定'(以下简称效力规定),这一争论才似尘埃落定。

关键词：合同效力规范目的强制性《合同法》转介条款

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非法吸收公众存款罪的规范目的与规制范围

法学家 2021年第6期 161-173,196页

作者：胡宗金中国海洋大学法学院

对于非法吸收公众存款罪的规制范围,理论界与司法界未能达成共识。为了合理界定非法吸收公众存款罪的适用范围,应当对该罪的规范目的展开研究。既有的存款管理秩序说、金融管理秩序说、准入秩序说与存款安全说均存在问题。立法者禁止非... 详细信息

对于非法吸收公众存款罪的规制范围,理论界与司法界未能达成共识。为了合理界定非法吸收公众存款罪的适用范围,应当对该罪的规范目的展开研究。既有的存款管理秩序说、金融管理秩序说、准入秩序说与存款安全说均存在问题。立法者禁止非法吸收公众存款旨在防范由此引发的挤兑风险和坏账风险。金融风险防范说不但具有理论上的合理性,而且契合了P2P网贷平台监管措施。金融风险防范说能够妥当界定非法吸收公众存款罪的规制范围:银行业金融机构能够成为非法吸收公众存款罪的犯罪主体;构成要件中的"存款"意在表明本罪的规制对象是债权集资,应当将股权集资排除出本罪的规制范围;构成要件中的"公众"是指不特定对象或者超过一定数量的特定对象,公众的判断标准为民间借贷预留了合法化空间;集资用途不是区分罪与非罪的标准,即使以生产为目的而非法吸收公众存款也应当认定为本罪。

关键词：非法吸收公众存款罪规范目的金融风险具体解释

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裁员中优先留用之规范目的检视与规则重构

裁员中优先留用之规范目的检视与规则重构

作者：覃柔雅中南财经政法大学

学位级别：硕士

疫情下恶劣的经济环境引发了“裁员狂潮”,裁员中的劳资纠纷集中爆发。为规范企业裁员行为,我国确立了裁员中的优先留用规则。然而,优先留用规则因提高劳动者保障水准而得到认可,也因导致裁员中的企业雪上加霜而遭到质疑。优先留用规则... 详细信息

疫情下恶劣的经济环境引发了“裁员狂潮”,裁员中的劳资纠纷集中爆发。为规范企业裁员行为,我国确立了裁员中的优先留用规则。然而,优先留用规则因提高劳动者保障水准而得到认可,也因导致裁员中的企业雪上加霜而遭到质疑。优先留用规则本应是缓和裁员中的劳资矛盾的利器,但却因现行立法规定的疏失而无法充分发挥作用。按照适用阶段的推进逻辑,现行优先留用规则主要存在适用前提不清,优先留用考量标准过于僵化以及优先留用不当的监督与救济实效有限等立法疏失。首先,就优先留用规则的适用前提而言,现行经济性裁员的认定规则不够完善,为企业“化整为零”地解雇职工留下了漏洞。其次,就优先留用的考量标准而言,不仅优先留用的考量因素存在以劳动合同期限为优先标准无法真实地反映劳动者的社会需要性,而且优先留用考量要素的权重与顺序模糊不清,导致适用争议不断。最后,就优先不当的监督与救济而言,内部劳资协商流于形式,外部劳动行政部门监督难以落实以及优先留用不当的举证责任分配不清,导致劳动者维权难度极大。规范目的是指立法者协调不同的利益冲突而形成的价值评价或者判断的准则。由于规范目的局限性能够直接影响具体规则的设置,因此有予以检视之必要。实际上,裁员中优先留用之规范目的在于调和裁员中的劳资权益冲突。首先,优先留用规范目的检视需要明定前提共识。裁员中优先留用规范目的本质上是价值评价准则,涉及到价值冲突与选择且受到不同立法价值取向的影响,其中不乏国家意志的干预。其次,优先留用规范目的实现需要构建包括优先留用考量因素以及考量权重与顺序两个维度的评价准则。最后,优先留用规范目的可具体化为促进优先留用资源公平分配、促进裁员中企业社会责任承担以及平衡解雇保护与解雇自由三个方面。通过裁员中优先留用规范目的之检视,优先留用规则的规则重构应当遵循以下路径:首先,明确优先留规则之适用前提。生产经营发生“严重困难”认定应当采用“最低标准为底线”的原则,督促地方政府对相关规定进行细化。分短期与长期两个阶段逐步厘清经济性裁员与其他无过错性解雇的关系,同时设定企业经济性裁员的期间,区分企业的规模设置“阶梯式”裁员门槛以防止企业“分而裁之”。限定优先留用的适用对象与岗位范围,提高优先留用规则适用的准确性与公平性。其次,健全优先留用之考量标准。改造劳动合同期限以及家庭抚养负担的留用考量因素,同时增加劳动人才等留用考量因素并设置兜底条款以提高优先留用考量因素的包容性。此外,在设置优先留用考量的权重与顺序上应当给予企业必要的自主权,让劳资双方在法律的框架内共同商定优先留用考量的权重与顺序的个性化方案,使优先留用之考量标准更为完善。最后,完善优先留用不当的监督与救济措施。一方面,平等的劳资协商地位、拓宽劳资协商的空间是有效劳资协商的前提,借鉴境外经验健全劳资协商僵局的回转机制是推进深度协商的必要。另一方面,当发生优先留用纠纷时,合理分配举证责任能够减轻劳动者维权难度,剔除执行条件不足的“复职判决”可以使事后救济更为精准,限定留用不当的法律责任以防止企业“动辄得咎”。总而言之,调和裁员中的劳资权益冲突应当重新检视优先留用规则之规范目的,进而在规范目的指引下对现行立法提出针对性规则完善建议,帮助企业与劳动者共同度过经济性裁员的寒冬。

关键词：优先留用经济性裁员规范目的

供犯罪所用的本人财物没收的限制性适用--规范目的基础上的实质考察

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首都师范大学学报（社会科学版） 2021年第4期 69-76页

作者：王鹏飞西北政法大学刑事法学院陕西西安710122

供犯罪所用的本人财物的没收条款在司法适用过程中的形式化判断导致的没收范围过度扩张、轻重比例失衡等问题,严重影响了该项制度功能的充分发挥。对此,应当以制度设置的规范目的为视角,在司法判断上从形式判断转向实质考察:以制度的犯... 详细信息

供犯罪所用的本人财物的没收条款在司法适用过程中的形式化判断导致的没收范围过度扩张、轻重比例失衡等问题,严重影响了该项制度功能的充分发挥。对此,应当以制度设置的规范目的为视角,在司法判断上从形式判断转向实质考察:以制度的犯罪人人权保障目的为指引,建构司法适用过程中的均衡性规则;以制度的被害人(社会)法益保护目的为指引,建构司法适用过程中的危险性规则;以制度的再犯预防规范目的为指引,建构司法适用过程中的必要性规则。

关键词：供犯罪所用的本人财物规范目的实质判断限制适用

规范目的比较下的“行刑”区界与出罪路径——以“行刑”衔接下的违反管理秩序型行为为视角

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人大法律评论 2020年第2期 202-229页

作者：崔志伟上海师范大学哲学与法政学院

对于行政违法与刑事犯罪的区分标准,"量(程度)的区别说"占据主流,这种区分理论在实践中难免会遭遇说理上的障碍且不利于具有普遍适用性的教义学规则的形成。规范目的系以目的解释为中心,又容纳了客观解释、体系解释的优势,相较单纯的法... 详细信息

对于行政违法与刑事犯罪的区分标准,"量(程度)的区别说"占据主流,这种区分理论在实践中难免会遭遇说理上的障碍且不利于具有普遍适用性的教义学规则的形成。规范目的系以目的解释为中心,又容纳了客观解释、体系解释的优势,相较单纯的法益理论,能够为司法出罪提供更多元的视角和更坚实的理据,也有助于从内、外双层视角确定具体法益的性质,进而更好地指导构成要件解释。将"行刑"两法置于体系性比较下才能更好地诠解各自的规范目的指向,在内部封闭的视阈下理解刑法规范,容易陷入"唯分类论"的形式泥沼从而对规范目的作出不妥适的解读。通过外围视角的横向比对可以得出结论,规制"行刑"衔接下的违反管理秩序型行为,"两法"存在规范目的上的"质"的差异,行政规范目的在于维护某种既成的行政管理秩序,而刑法规范则意在保护该秩序背后的与人相关的具体权益;罪状文义所描述的行为类型如果没有形成对这种具体权益的抽象危险,便缺乏成立犯罪的实质根据,应当据此排除构成要件该当。在"秩序"与这种具体权益处于重叠状态的个别情形下,便应从"可罚的违法"及"可罚的有责"上寻找"行刑"区分的"量"的根据。

关键词：规范目的法益违反管理秩序型行为出罪

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论刑事证据规则的规范目的

法学论坛 2017年第1期32卷 53-60页

作者：纵博安徽财经大学法学院安徽蚌埠233000

刑事证据规则的规范目的对于规则适用中的解释、裁量和漏洞填补来说非常重要,因此在证据规则的适用中应探寻其规范目的。在证据规则的规范目的探寻中,应尊重立法者所确定的规范目的,但在立法者目的不符合现实需求或者明显不合理时,司法... 详细信息

刑事证据规则的规范目的对于规则适用中的解释、裁量和漏洞填补来说非常重要,因此在证据规则的适用中应探寻其规范目的。在证据规则的规范目的探寻中,应尊重立法者所确定的规范目的,但在立法者目的不符合现实需求或者明显不合理时,司法者可以进行一定的修正。应深入发掘证据规则的实质目的,对于具有多元规范目的的证据规则,应合理选择其首要目的或优先目的。总体上看,我国刑事证据规则的规范目的可分为五种类型,即维护司法正义、保障公民权利;保障证据的客观真实性;对证明力评价进行规范、指引;保障当事人质证、询问等程序性权利;合理设置证明负担。

关键词：刑事证据规则规范目的立法者目的实质目的

刑法修正案的规范目的与技术选择——以《刑法修正案(十一)(草案)》为参照

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法治研究 2020年第5期131卷 56-65页

作者：魏东赵天琦四川大学法学院

刑法修正案具体法条的规范目的与技术选择之间的关联关系论路径和方法,强调将明确的规范目的与立法技术协调衔接起来,新罪名的设立必须符合规范目的可抽象化整合新罪名的技术要求,既有罪名的修订必须符合规范目的可类型化融入既有罪名... 详细信息

刑法修正案具体法条的规范目的与技术选择之间的关联关系论路径和方法,强调将明确的规范目的与立法技术协调衔接起来,新罪名的设立必须符合规范目的可抽象化整合新罪名的技术要求,既有罪名的修订必须符合规范目的可类型化融入既有罪名的实质条件。"高空抛物罪"不具有独立成罪(名)的充分理由,其属于规范目的可类型化融入既有罪名的情形;"职业催债罪"应进一步类型化为"恐吓罪",其属于规范目的可抽象化整合新罪名的情形,但是应防止现象立法弊端。规范目的与技术选择关系论路径和方法具有重要的立法论价值,有利于提高刑法修正案的立法质量。

关键词：刑法修正案规范目的技术路径