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国际投资协定的结构性转向与中国进路

比较法研究 2024年第2期 191-208页

作者：沈伟上海交通大学凯原法学院

国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展,在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权,形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后,发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著,发达国家也受到投... 详细信息

国际投资法的传统范式是在资本输出国的推动下向着投资自由化方向发展,在保护外国投资者的同时忽视东道国对外资的规制权,形成了向外国投资者倾斜的结构。全球金融危机之后,发展中国家和新兴经济体的资本输出增长显著,发达国家也受到投资者—东道国仲裁案件的困扰,东道国规制权的重要性日益凸显,以自由化为特征的全球投资治理体系在地缘政治背景下更加陷入困境,投资者和东道国之间的固有平衡被打破,矛盾愈显突出。在投资者—东道国争端解决机制陷入正当性危机的同时,双边投资协定通过投资目标内向化、嵌入企业社会责任、扩张安全例外等方式,实现外国投资者的财产权利益和东道国经济主权利益之间的结构性转向(re-orientation)。资本输出国与资本输入国双重身份的混同,促使我国在双边投资协定升级的基础上,探索高标准的投资者保护与灵活的东道国规制并重的新结构进路。

关键词：双边投资协定实体标准结构性转向安全规制权

投资规制权视野下东道国国家责任的构成与判定

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环球法律评论 2023年第2期45卷 55-70页

作者：董静然西南政法大学国家安全学院

国际投资法上国家责任构成与判定的不确定性,增加了东道国行使规制权的障碍和风险。国家责任不同于合同责任,国家责任除导致经济上的负担之外,还影响着东道国作为主权国家的国际形象和国际地位。明确东道国国家责任的构成要件有助于东... 详细信息

国际投资法上国家责任构成与判定的不确定性,增加了东道国行使规制权的障碍和风险。国家责任不同于合同责任,国家责任除导致经济上的负担之外,还影响着东道国作为主权国家的国际形象和国际地位。明确东道国国家责任的构成要件有助于东道国正确行使投资规制权。东道国国家责任需要以《国家对国际不法行为的责任条款草案》为基本参照,同时结合国际投资法上国家责任的特殊性,从“可归因于国家”和“国际不法行为”两个构成要件入手进行分析。国家主体身份具有二重性,区分东道国的主权行为和合同行为是“可归因于国家”要件的关键问题。东道国是否存在“国际不法行为”则需结合公共利益的“价值位阶”和国际最低待遇标准进行讨论。区分东道国主权行为与合同行为,应逐步成为国际投资仲裁和国际社会的共识。当前,国际社会呈现国家“回归”的趋势,东道国国内法在判断国际最低待遇标准问题上应起到更重要的作用。

关键词：东道国规制权国家责任主权行为国际不法行为

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ISDS改革中东道国规制权的强化研究

ISDS改革中东道国规制权的强化研究

作者：徐米雪沈阳师范大学

学位级别：硕士

ISDS的运行难免牵涉多方利益主张和多重法律审查。鉴于此,规制权概念应作综合考量,将其界定为是一项国家出于公共目的偏离其投资承诺而无需承担补偿义务的权利。规制权的行使应符合最低行为标准且不构成征收。其兜底性内涵应是东道国享... 详细信息

ISDS的运行难免牵涉多方利益主张和多重法律审查。鉴于此,规制权概念应作综合考量,将其界定为是一项国家出于公共目的偏离其投资承诺而无需承担补偿义务的权利。规制权的行使应符合最低行为标准且不构成征收。其兜底性内涵应是东道国享有对外国投资的合法规制空间和违反投资承诺的免责空间。不论是原始设计还是适用程序,深陷“正当性危机”的ISDS机制具有鲜明的非对称性,东道国规制权被不合理的限缩,使得投资者投资收益和东道国公共利益明显冲突,并逐渐呈现出失衡态势。规制权在ISDS程序中存续的实体性缺失同样为失衡留下了隐患。在东道国主权地位尝试回归和ISDS机制被寄予可持续发展厚望的动态推动下,各方开始在探讨ISDS改革之路的同时关注内嵌其中的规制权问题,并由此展开了适当强化东道国规制权的方案探索。不同主体提出了在ISDS程序的不同阶段强化东道国规制权的改革方案。程序前期,限缩ISDS机制的适用范围,减少投资者的机制滥用。程序中期,增设公法控制机制,矫正仲裁庭的“有利于投资者”倾向,从而确保和维持东道国规制政策和规制行为的连贯性。程序后期,设立常设性上诉机制,拓宽仲裁庭裁决作出后的规制权救济路径。此类规制权强化方案,通过程序性规则弥补规制权缺失,相当于在机制天平的两端放置相同重量的砝码,共同勾画出了私人权利和公共利益在公私合作的ISDS程序中相互关联又保持平衡的规制权轮廓。就中国而言,其支持推动与完善ISDS的基本立场,并在规制权强化的改革议题中支持引入强制性仲裁员任命名单等具体举措。在将来,中国需要持续关注规制权相关纠纷动态,发挥程序性改革的推动作用,推行双边与多边并行的规制权强化之路,审慎防范规制权强化的次生风险,积极参与并引导强化东道国规制权的ISDS改革讨论和实践。

关键词： ISDS 规制权投资仲裁利益平衡可持续发展

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澳大利亚晚近投资条约中规制权研究

澳大利亚晚近投资条约中规制权研究

作者：萧婷婷广西大学

学位级别：硕士

规制权作为平衡东道国与投资者权利的有效工具而成为国际投资革新的核心。在全球化再平衡的浪潮中,澳大利亚审视其早期投资条约后开启了在其晚近投资条约中设置规制权规则的改革。中国三个时期的投资条约呈现不同特征,数量庞大的第一、... 详细信息

规制权作为平衡东道国与投资者权利的有效工具而成为国际投资革新的核心。在全球化再平衡的浪潮中,澳大利亚审视其早期投资条约后开启了在其晚近投资条约中设置规制权规则的改革。中国三个时期的投资条约呈现不同特征,数量庞大的第一、二代投资条约就规制权内容的空缺亟需系统性改革,澳大利亚的缔约实践可以给予中国灵感。论文主体部分共分四章:第一章是澳大利亚投资条约规制权改革的背景。首先,溯源东道国规制权,其发轫于国家主权原则并且在国际投资法中演绎出狭义和广义两种概念;投资条约中的间接征收与规制权的重叠内容实质上早期由治安权原则来调节;基于“公共利益”考量则是东道国行使规制权的正当化前提。其次,早期澳大利亚缺少明确的“规制权条款”以及条约语言的模糊性都不利于解释正当规制权。最后,针对东道国规制措施索赔的增加以及目前投资者-国家争端解决（Investor-State Dispute Settlement,以下简称ISDS）机制的合法性、公正性问题都有引发东道国“规制寒颤”（Regulatory Chill）的可能。第二章是澳大利亚晚近投资条约中实体部分规制权内容的设置。首先,在序言部分强调国家固有的规制权以及设置专门的“规制目标条款”。其次,完善待遇条款特别是引入限制性语言能够直接起到平衡东道国与投资者权利的作用。再次,廓清间接征收以及设置间接征收例外可以从条约角度解决针对间接征收解释理论的分歧。最后,设置一般例外和不符措施条款可以明确东道国基于公共福利目标而采取规制措施的领域。第三章是澳大利亚晚近投资条约中程序部分规制权内容的设置。一是通过设置强制磋商和调节机制、“禁止回转”条款以及“个案考虑”（Case-by-Case Rasis）纳入ISDS机制来限制适用国际投资仲裁。二是明确排除系列索赔范围:排除公共健康措施、烟草措施以及外国投资审查委员会决定的索赔。三是通过禁止“挑选条约”和设置管辖权先行审查机制来防止投资者滥诉。四是通过缔约方联合解释机制和“公共利益”通知的形式来平衡国家与仲裁庭的解释权。五是引入“法庭之友”制度和程序透明度条款以期增加仲裁透明度。第四章是对中国的启示。首先,总结不同阶段中国投资条约中规制权保护的现状和存在的问题,借鉴澳大利亚可行的经验,提出完善中国投资条约规制权内容的建议。其次,对中国企业赴澳大利亚投资提出建议。近三年中国对澳大利亚的直接投资呈现坠崖式下跌,原因不一而足。分析中国与澳大利亚间的国际投资法律框架发现,中国投资者根据中国-澳大利亚双边投资协定（1988年）和中国-澳大利亚自由贸易协定（2015年）所享有的投资保护以及能够提起的索赔事项范围差别较大,提醒中国投资者寻求更加有利的条约解释。

关键词：规制权平衡澳大利亚投资条约 ISDS机制

论国际投资协定中东道国规制权的实践及中国立场

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政法论丛 2017年第6期 68-77页

作者：张庆麟武汉大学国际法研究所湖北武汉430072

保护外国投资一直是国际投资协定的价值追求与主要内容。随着晚近以来国际投资协定日益丰富,尤其是投资仲裁案件的不断增多,外国投资者依据国际投资协定挑战东道国规制权的现象也日渐凸显。因此,在国际投资协定的条约实践中有关东道国... 详细信息

保护外国投资一直是国际投资协定的价值追求与主要内容。随着晚近以来国际投资协定日益丰富,尤其是投资仲裁案件的不断增多,外国投资者依据国际投资协定挑战东道国规制权的现象也日渐凸显。因此,在国际投资协定的条约实践中有关东道国规制权的内容也逐渐增加,其突出体现于国际投资协定的序言、征收条款、例外条款和程序条款之中。中国长期以来积极参与国际投资协定的谈判,对于晚近在协定中增设规制权的做法应当仍予以支持,同时,不必主张所谓的"身份"混同而有所不同。

关键词：国际投资协定规制权投资仲裁(ISDS)

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银行业反垄断规制权的配置与实现

中南大学学报（社会科学版） 2018年第1期24卷 55-62页

作者：刘乃梁重庆大学法学院重庆400044

规制权的配置与行使构成银行业反垄断规制开展的核心问题。以反垄断法为主的规制权实施既是对国际金融反垄断经验的有效借鉴,又反映出我国银行业市场化发展的利益诉求。从垄断行为规制出发,依靠制度建设有效协调权力内部关系,促成权利... 详细信息

规制权的配置与行使构成银行业反垄断规制开展的核心问题。以反垄断法为主的规制权实施既是对国际金融反垄断经验的有效借鉴,又反映出我国银行业市场化发展的利益诉求。从垄断行为规制出发,依靠制度建设有效协调权力内部关系,促成权利与权力的互动是银行业反垄断规制权的行使原则。在竞争评估、竞争执法和司法实施的制度导向下寻求银行业反垄断规制基础、实体和程序等多维度完善是反垄断规制权实现的有效依托。

关键词：银行业反垄断规制权权力配置竞争

国际投资法中的国家“回归”趋势——兼评我国《外商投资法》中的规制权

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海南大学学报（人文社会科学版） 2021年第1期39卷 129-138页

作者：杨希西安交通大学法学院陕西西安710001

近年来,依靠国家"离开"构建的多边条约体系在维护主权国家的公共利益上收获甚微,国际社会开始探索如何通过强化国内规制权来实现国家"回归"。具体在国际投资法领域,细化实体规则延展了东道国规制权的范围和空间;完善程序规则拓宽了东道... 详细信息

近年来,依靠国家"离开"构建的多边条约体系在维护主权国家的公共利益上收获甚微,国际社会开始探索如何通过强化国内规制权来实现国家"回归"。具体在国际投资法领域,细化实体规则延展了东道国规制权的范围和空间;完善程序规则拓宽了东道国参与投资争端解决的广度和深度,国家"回归"之势显著增强。国家"回归"着眼于东道国规制权的强化并非对投资者保护程度的降低与对其利益的减损;而是对以往过度偏倚投资者利益的矫正,追求双方利益的均衡化,实现投资活动的可持续发展。作为我国投资法改革里程碑的《外商投资法》颇为关注规制权,其以更加平衡的政策导向为基础,通过制定具有约束力并兼具自由化的条款,对规制权与自由化的均衡关系做出国内立法上的回应。

关键词：法律国际投资法国家“回归” 规制权

晚近投资条约对规制权的表达:内涵、目的及原则

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国际商务研究 2019年第4期40卷 36-44页

作者：蒋海波张庆麟武汉大学国际法研究所湖北武汉430000 上海对外经贸大学法学院上海201620

晚近投资条约在序言、实体和程序等条款上确认与维护规制权逐渐成为一种普遍做法。投资条约中的规制权是国家主权在国际投资法领域的一种表达,是一国对外国投资进行规制的一般权利,而对规制权的限制只是一种例外。南北国家在晚近投资条... 详细信息

晚近投资条约在序言、实体和程序等条款上确认与维护规制权逐渐成为一种普遍做法。投资条约中的规制权是国家主权在国际投资法领域的一种表达,是一国对外国投资进行规制的一般权利,而对规制权的限制只是一种例外。南北国家在晚近投资条约中所表达之规制权的目的有些不同;不过,它们的共同目的不是为了倒退至投资保护主义,而是为了纠正投资条约仲裁造成的国际经济秩序的一种非正常状态。为此,晚近投资条约对规制权的表达遵循关于国际投资市场体制的两项原则,这将会进一步推动可持续的国际投资自由市场体制的形成。

关键词：规制权国际投资条约外国投资

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国际投资协定中东道国规制权研究

国际投资协定中东道国规制权研究

作者：李静文西南政法大学

学位级别：硕士

自国际投资协定出现以来,其一直是以促进投资自由化和保护国际投资为主要内容和追求的宗旨。不论从形式到内容,大量的国际投资协定几乎都极少将东道国的公共利益和社会利益问题纳入考虑范围,而是以保护外国投资者的利益为核心。截止20... 详细信息

自国际投资协定出现以来,其一直是以促进投资自由化和保护国际投资为主要内容和追求的宗旨。不论从形式到内容,大量的国际投资协定几乎都极少将东道国的公共利益和社会利益问题纳入考虑范围,而是以保护外国投资者的利益为核心。截止20世纪末,大量的双边投资协定(Bilateral Investment Treaty,以下简称BIT)仍是发达国家作为资本输出国与作为接收资本输入的发展中国家或不发达国家之间进行签订的。在解决投资争端方面,国际投资协定或者区域性国际贸易协定的投资章节均有规定投资者—东道国争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement,以下简称ISDS机制),外国投资者可以将其与东道国的投资争端提交给国际投资仲裁庭进行仲裁。在国际投资协定中,外国投资者与东道国之间的权利义务是不平衡的,这不仅体现在实体性条款中,还体现在援引协定内容进行仲裁的国际投资仲裁机制中。当外国投资者地运用该机制对东道国提起仲裁,诉请的内容往往是东道国实施了影响其投资的规制措施或者是普遍适用的公共政策,大量的仲裁案件使得国际投资协定中倾向保护投资者利益的这一宗旨被不断地被扩大使用,仲裁实践没有很好地平衡东道国规制权与投资者私人利益。更为重要的是,国际投资具有社会嵌入性,对于东道国国内利益和国际社会利益都存在着不同程度的影响,一味地强调保护外国投资者的利益,显然是不符合可持续发展的要求。主权国家在意识到这一“偏差”后,在其进行国际投资协定谈判或签订中会逐渐要求纳入一些保护国内环境、国家安全、税收等例外条款,反映了东道国对国内社会的关切,但在平衡东道国和投资者利益的过程中仍存在面临着困难。因此,笔者试图在本文中从国际投资要求可持续发展这角度分析驱动东道国规制权发展的原因、其在国际协定中存在的问题以及主权国家和国际机构为了维护东道国规制权和公共利益所作出的积极响应,而这无疑对于我国与外国签订国际投资协定和制定对外投资策略时具有重要的借鉴意义。本文除了引言和结语外,一共分为五个部分。第一部分——国际投资协定中东道国规制权概述。该部分主要为了阐明规制权的概念及平衡原因。一方面定义东道国规制权及与相关概念进行比较分析;另一方面对促使国际投资协定中平衡东道国规制权及投资者利益的原因进行分析。第二部分——国际投资协定中影响东道国规制权行使的因素。该部分主要是在阐述东道国规制权在发展过程中所遇到的问题。在该部分中,一方面从国际投资协定的实体性条款进行分析,认为传统的投资协定中存在偏向保护投资者的表现,未能很好地保护东道国规制权,导致外国投资者与东道国的权利义务之间失衡。另外一方面,阐述影响国际投资协定中东道国规制权行使的外部因素,那就是援引协定中实体条款进行仲裁裁决的国际投资仲裁机制由于自身缺陷导致进一步限制东道国规制权。第三部分——国际投资协定中平衡东道国规制权的实体性规则。该部分在第二部分的基础上,归纳总结近几年来在国际上产生重要影响的国际投资协定在国际投资要求可持续发展的背景下发展东道国规制权的实体规则方面的相关规定,包括在待遇条款、征收条款、例外条款中作出明确规定。第四部分——国际投资协定中平衡东道国规制权的程序性规则。该部分同样在第二部分的基础上,结合国际投资协定中的有关解决投资争端的程序性规定,阐述为了保护东道国规制权,主权国家是在国际投资协定中是如何作出程序性安排的,其中包括了:提高仲裁程序的透明度、ISDS程序启动前的调解程序、设置预防投资者滥诉的特别程序等。第五部分——东道国规制权的平衡发展要求对中国的启示。这部分的主要分为两个小部分,一部分为总结上文关于国际投资协定中为了平衡东道国规制权和投资者利益的改革发展内容对中国的启示,要求中国应该合理定位东道国规制权的发展,另一部分则是从中国实际的国情及对外投资发展战略出发,对维护其规制权和公共利益应如何自处及作何应对措施给出作者的建议。

关键词：国际投资协定规制权可持续发展投资争端解决机制