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流动摊贩营业自由的立法保障研究——以食品安全立法的权利限制实证研究为路径

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流动摊贩营业自由的立法保障研究——以食品安全立法的权利限制实...

作者：韩济阳吉林大学

学位级别：硕士

新冠疫情冲击期间,摊贩经济在托底就业、增加收入、活跃市场等方面的独特作用被认可和肯定,放松相关管制、保障流动摊贩营业自由再次成为社会舆论和政府政策关注的热点问题之一。流动摊贩是事实上而非法定的市场主体,营业自由作为隐含... 详细信息

新冠疫情冲击期间,摊贩经济在托底就业、增加收入、活跃市场等方面的独特作用被认可和肯定,放松相关管制、保障流动摊贩营业自由再次成为社会舆论和政府政策关注的热点问题之一。流动摊贩是事实上而非法定的市场主体,营业自由作为隐含在自主经营权、劳动权等宪法条款中的、可以被视为基本权利的权利,二者结合起来就形成了一种独特的自由权。运用“自由权——社会权”两维度模型来分析,其同时具有明显的自由权和明显的社会权特征。考察这种独特自由权的现实立法保障程度,不仅对于从根本上化解现实监管冲突有着重要价值,而且对于观察整个经济体的法治保障水平也提供了独特的视角。基于上述研究背景和目的,可以把法律规范的实证分析作为一种研究路径。对相关立法实证素材搜索、归集、分析后发现,其呈现三个突出特点:一是法律规范主要集中在食品安全立法领域,其他领域立法涉及较少;二是法律规范多出于地方立法文件,主要是省级地方性法规和省级政府规章,法律和行政法规中的具体调整规范较少;三是相关法律规范多为权利限制规范,单纯的权利保障规范较少。从基本权利的限制与保障关系来看,合理的限制也是一种立法保障,对于流动摊贩营业自由这样事实上长期处于被否定的自由权来讲,更是如此。因此,以食品安全地方立法对于流动摊贩营业自由限制规范的正当性和合理性作为实证研究的对象,不仅是受立法现实状况所限,也是为实现研究目的所必需。流动摊贩营业自由作为一种基本自由权利,对其进行立法限制的理论依据是权利的边界学说、规范依据是以《宪法》第51条为核心的相关法律规范、实质依据是摊贩营业活动所伴生的负的外部性,立法限制的形式应当立足实际采用有区别法律保留原则,立法限制的程度正当性可以依利益权衡理论、不损害权利实质原则、比例原则、平等保护原则、权利救济原则等衡量。据此对相关法律规范实证研究素材进行判断,可以发现相关地方立法中存在着越权立法、违背上位法规定、违背法律明确原则、违背平等保护原则、违背比例原则等问题,这些对流动摊贩营业自由形成不当的限制。同时,与权利限制有关的法律保障措施也不成系统。对此,可以从坚持“为保障而限制”的目的、贯彻平等保护原则、推进利益衡量正当程序化、实现比例原则明确化等方面提出加强流动摊贩营业自由立法保障的建议。

关键词：流动摊贩营业自由权利保障权利限制地方立法

“放、管、服”改革背景下营业自由法律保障研究

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“放、管、服”改革背景下营业自由法律保障研究

作者：张倩倩南京工业大学

学位级别：硕士

对于我国这样一个处于改革深水期、发展攻坚期和转型关键期的社会主义国家,对营业自由进行相关研究和剖析是非常重要的。营业自由对于实现国家经济稳定高速持续发展有良好的推动作用,但营业自由受到侵害的案例时有发生,对其实现进行法... 详细信息

对于我国这样一个处于改革深水期、发展攻坚期和转型关键期的社会主义国家,对营业自由进行相关研究和剖析是非常重要的。营业自由对于实现国家经济稳定高速持续发展有良好的推动作用,但营业自由受到侵害的案例时有发生,对其实现进行法治保障是经济发展必然的选择。营业自由可以通过政府出的各项文件及监管措施得到,同样也会以为政府出台的各项文件及监管措施失去,国家在多大程度上可以限制市场主体的营业自由,而不与自由和民主秩序的原则相冲突让人深思。尤其是国家对市场的干预林林总总,有些限制基于对多方公益目的的考量而具备正当性,有些限制则与市场经济的运作原理南辕北辙,存在合法性的疑问。现阶段市场准入壁垒森严,市场监管失效,政务服务低效,致使营业自由得不到应有的法律保障。通过简化行政审批程序,完善行政授权资源下放、促进降税和减费,拓展企业融资方式,强化监管能力建设,推进行政给付制度建设,营造政府及社会等多层面监管框架。从审批时间缩短、减少审批环节,缩减审批部门层级再造审批流程激发企业活力。通过下放事权加强体系监推动服务型政府建成。促进市场主体营业自由的实现,要不断提升市场主体的获得感和幸福感,以达到营商环境优化的目的进而实现国家经济稳定持续强劲发展。平衡公共利益与私人利益的关系,重塑政市关系,营造市场能够有效进行配置、市场主体可以公平竞争的环境。不断推进“放管服”改革,以下放事权激发主体活力,以合理监管执法维护竞争环境公平,以便捷的政府服务提升市场主体获得感。本文共分为四个部分。文章第一部分绪论,主要阐述了选题的背景、选题的意义以及与选题相关的国内研究现状;第一章对营业自由进行界定,包括营业自由的概念、内涵及意义;第二章是对我国营业自由法律保障存在问题的概述,在“放管服”改革背景下实现营业自由存在三个方面的问题:一是市场准入壁垒森严,营业进入自由受压制。二是行政执法不规范,执行营业自由受限制。三是行政公共服务不到位,营业自由实现不顺畅;第三章主要探究我国营业自由保障的改进及完善的方向即“放管服”改革,以及我国营业自由保障之法治路径。从“放”、“管”、“服”三个方面提出法律制度完善建议,探究如何在提升政府服务的基础上落实下放事权、完善监管。构建实现营业自由的法治化路径。

关键词：营业自由 “放管服”改革法律保障

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个人信息处理中禁止捆绑规则的相对化构造

东方法学 2024年第2期 109-121页

作者：杨旭北京师范大学法学院

我国个人信息保护法第16条确立了个人信息处理中的禁止捆绑规则,该条文义倾向于绝对禁止的立场,但应对该条及相关规定予以相对化构造,从而推进数字经济健康、有序发展。其评价基础为信息自决与营业自由的互动,主要适用范围是合同场景下... 详细信息

我国个人信息保护法第16条确立了个人信息处理中的禁止捆绑规则,该条文义倾向于绝对禁止的立场,但应对该条及相关规定予以相对化构造,从而推进数字经济健康、有序发展。其评价基础为信息自决与营业自由的互动,主要适用范围是合同场景下对个人信息的商业化利用,但处理行为构成履行合同义务的必然技术要求除外。相对禁止捆绑规则应采取具体要件而非概括考量的规范模式,其构成要件包含两部分内容:一是存在将同意与产品或者服务相捆绑的事实,二是不属于不应被禁止的例外。而例外性构成要件又包括两种具体下位情形:信息主体无需同意即可从同一个或者不同经营者处以可期待方式获得具有同等功能之替代性给付,或者能够以支付合理价款作为替代方式从特定经营者处获取同一种给付。基于依民法典第153条第1款确立的解释框架,即可在现行法上构造完整的相对禁止捆绑规则,其要义为“无例外不捆绑,同意违反即无效”,而信息处理者的市场力量、产品或者服务的性质等考量因素则居于辅助地位或者发挥具体化功能。据此,“某读书App案”的裁判结论得以证立,其裁判理由也得以完善。

关键词：禁止捆绑规则信息自决营业自由相对化构造个人信息处理个人信息保护法

营业自由与国家干预交织下商主体营业资格之维度分析

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政治与法律 2011年第11期 74-81页

作者：顾功耘胡改蓉华东政法大学上海200042

商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国,商主体的营业范围长期受制于"强国家干预主义"的束缚,亟需进行一个从权力到权利的结构分化,以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财... 详细信息

商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。在我国,商主体的营业范围长期受制于"强国家干预主义"的束缚,亟需进行一个从权力到权利的结构分化,以维护商主体的营业自由。基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑,适度的国家干预不可或缺,但干预仅是例外,营业自由才是一般原则。由于商主体营业资格的维度确定体现在法律文本上便是营业执照,应当根据营业资格的维度不同设计出不同的营业执照取得条件和程序。

关键词：商主体营业资格营业自由国家干预

营业自由与公司资本制度的变革——以欧洲国家公司法中的营业自由为研究视角

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环球法律评论 2014年第1期36卷 150-163页

作者：崔文玉上海大学法学院

营业自由作为现代公司法存在的基石,不但推动了公司法的逐步完善,而且促进了经济的繁荣和世界经济一体化的发展。世界各国越来越注意利用营业自由原则作为公司法国际竞争的重要手段。时至今日,营业自由已扩展到所有的欧盟国家范围。中... 详细信息

营业自由作为现代公司法存在的基石,不但推动了公司法的逐步完善,而且促进了经济的繁荣和世界经济一体化的发展。世界各国越来越注意利用营业自由原则作为公司法国际竞争的重要手段。时至今日,营业自由已扩展到所有的欧盟国家范围。中国要参与世界的竞争,必须在《公司法》中确立营业自由原则,并以这一原则指导我国公司法的修改与完善。即应当降低公司的准入条件,充分尊重公司的意志自由,允许公司在内部权利义务分配、对外行为实施、治理结构设计等方面作出自由决定以及公司资本的自由流动,放宽对公司营业准入和组织形式的严格限制,允许公司有条件地创设一些新的组织类型。公司法律制度的改革更要祛除行政管理色彩,最终实现从管制型公司法向自由型公司法的转变。

关键词：营业自由公司形态注册资本公司法竞争

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营业自由的权能与具体表达

理论与改革 2015年第2期 152-155页

作者：杨阳重庆大学中国重庆400030 沈阳师范大学辽宁沈阳110034

在经济制度中营业自由是基础,机会均等和主体平等等核心内容都可以通过营业自由得到体现,市场开放和充分竞争等内容也得到了体现。营业自由的选择、经营决策的选择、经营进入和退出的自由以及对营业者自由的有效救济是营业自由的主要内... 详细信息

在经济制度中营业自由是基础,机会均等和主体平等等核心内容都可以通过营业自由得到体现,市场开放和充分竞争等内容也得到了体现。营业自由的选择、经营决策的选择、经营进入和退出的自由以及对营业者自由的有效救济是营业自由的主要内容。营业自由是商事立法的理念,是商事权利的源头,可以分别从经济自由、职业自由和结社自由三个层面予以具体表达。

关键词：营业自由机会平等经济自由

营业自由及其限制——以药店距离限制事件为楔子

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华东政法大学学报 2008年第2期11卷 13-19页

作者：宋华琳南开大学法学院

营业自由是现代市场经济下公民的一项重要基本权利。对营业自由的规制包括营业机构的登记、为公共安全和秩序而设的许可、专业技能和知识领域的许可,以及公用事业的特许。对营业自由的限制必须接受审查:根据法律保留原则对限制营业自由... 详细信息

营业自由是现代市场经济下公民的一项重要基本权利。对营业自由的规制包括营业机构的登记、为公共安全和秩序而设的许可、专业技能和知识领域的许可,以及公用事业的特许。对营业自由的限制必须接受审查:根据法律保留原则对限制营业自由的形式进行审查,根据比例原则所包含的适当性、必要性和狭义比例原则对限制营业自由的实质正当性加以审查。

关键词：营业自由比例原则行政许可

营业自由作为基本权利:规范变迁、宪法依据与保护范围

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中国法律评论 2020年第5期 99-115页

作者：周雷北京大学法学院

我国宪法修正案第1条是“改革入宪”的开端,私营经济由此获得宪法地位,受到宪法保护。从20世纪70年代末起,国家通过转变经济职能,降低了对市场的管制程度,为各类主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。回顾我国宪法经营自主权条款的... 详细信息

我国宪法修正案第1条是“改革入宪”的开端,私营经济由此获得宪法地位,受到宪法保护。从20世纪70年代末起,国家通过转变经济职能,降低了对市场的管制程度,为各类主体自由地进行经营和交易提供了制度保障。回顾我国宪法经营自主权条款的发生史,私营经济和个体经济等非公有制经济从来都不是计划经济的组成部分,原本就不受也不应受到计划经济的干预,其当然享有经营上的自主权;城乡集体经济组织属于劳动群众集体所有而非国家所有,能够较为自由地开展生产和经营。营业自由应作为“视同基本权利的权利”纳入基本权利序列中。基本制度并未影响宪法总纲中营业自由主观权利的性质判别,而且强化了其自身作为客观价值秩序以及国家保护义务的功能发挥。营业自由覆盖营业活动的事前、事中和事后全过程。其保护范围及于小商贩和法人,但排除国有独资、控股和实际控制的企业。国有资本如果对参股的非国有企业未形成控制或未产生重大影响,则认定该企业享有营业自由。营业自由难以通过商法获得充分保护,有必要从部门法问题上升为宪法问题。

关键词：营业自由经营自主权非公有制经济国有企业基本权利

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营业自由视角下出租车行业管制

营业自由视角下出租车行业管制

作者：柴婷婷黑龙江大学

学位级别：硕士

营业自由在很多国家的宪法和法律中都有着明确的规定和保障,其是发展市场经济的重要法则,而行政权利的垄断和政府管制的不断加深使得营业自由在我国的法律体系当中一直处于隐性且极易受伤害的地位。营业自由遭受侵害最为明显的行业非出... 详细信息

营业自由在很多国家的宪法和法律中都有着明确的规定和保障,其是发展市场经济的重要法则,而行政权利的垄断和政府管制的不断加深使得营业自由在我国的法律体系当中一直处于隐性且极易受伤害的地位。营业自由遭受侵害最为明显的行业非出租车行业莫属,出租车行业不仅需要政府的管制,更需要的是适度管制下的营业自由。而现实情况是该行业在营业自由方面限制重重,严重违背了民主、法治的市场经济。所以加快实现该行业的营业自由乃至全社会的营业自由是我国市场经济体制改革的重中之重。为了实现出租车行业的营业自由需要从实现全社会营业自由的路径出发,在根本上改革相关法律、放松出租车行业营业自由的事前监管、加强出租车行业营业自由的事后保护。这些改革举措需要不断地在我国的法治领域推进与完善。

关键词：营业自由出租车政府管制