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自洗钱犯罪与上游犯罪的竞合适用研究

自洗钱犯罪与上游犯罪的竞合适用研究

作者：蔡泽男吉首大学

学位级别：硕士

2021年将“自洗钱”纳入《刑法修正案(十一)》的规制范围内,充分表明我国加强法治建设和打击犯罪的力度和决心。该举措将洗钱罪由原来的“他洗钱”犯罪的单一模式向“自洗钱”和“他洗钱”并存的二元模式转变,实现质的飞跃。扩大了洗钱... 详细信息

2021年将“自洗钱”纳入《刑法修正案(十一)》的规制范围内,充分表明我国加强法治建设和打击犯罪的力度和决心。该举措将洗钱罪由原来的“他洗钱”犯罪的单一模式向“自洗钱”和“他洗钱”并存的二元模式转变,实现质的飞跃。扩大了洗钱罪的惩治范围,有助于提高洗钱罪在司法实践中的审判率。同时也有利于参与国际反洗钱的合作,完善我国司法协助体制,推进司法协助覆盖面,使反洗钱工作的进一步深入。但带来改变同时也伴随着未知的风险,尤其表现在自洗钱犯罪与上游犯罪竞合适用的问题上。自洗钱入罪后,在司法实践中发生的与上游犯罪竞合的案件,几乎以数罪并罚论处,其中还包括最高人民检察院于2022年发布的关于自洗钱指导性案例。而对于从一重罪处断和按上游犯罪处断的案件几乎是少之又少。但在理论界,对于自洗钱犯罪与上游犯罪竞合时适用的处断原则众说纷纭、莫衷一是。对于该情形的定罪量刑,相关立法并未完善。理论界对于自洗钱犯罪与上游犯罪的竞合适用,形成以下观点:其一,适用数罪并罚原则进处断;其二,可以从想象竞合、牵连犯、吸收犯等角度分析,适用从一重罪的原则处断;其三,可以依据“事后不可罚”的理论,按照上游犯罪定罪。由此可以看出,理论界与实务界之间存在观点分歧。尽管最高人民检察院出台了指导案例,对司法实践具有一定的导向作用,但对于具体案件的适用还应具体分析。文章对于自洗钱犯罪与上游犯罪竞合适用主要充分考虑到法益理论、禁止重复性评价理论、事后不可罚理论和刑事立法目的,根据上述理论进行综合性考量。此外,在对自洗钱犯罪行为类型化分析的基础上,将自洗钱行为分为两种类型:财产转移类自洗钱行为和财产转换类自洗钱行为。转移类自洗钱行为可以看作是不可罚的事后行为,但同时也成立洗钱罪,最后按上游犯罪一罪定罪处罚;对于转换类自洗钱行为,与上游犯罪之间构成牵连犯,但应坚持数罪并罚。

关键词：自洗钱上游犯罪竞合适用数罪并罚从一重处罚

负有照护职责人员性侵罪的基本特征与竞合适用

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宜宾学院学报 2023年第1期23卷 48-57页

作者：苏雄华胡丽琴江西理工大学法学院江西赣州341000

负有照护职责人员性侵罪对负有照护职责人员增加了更严格的审慎约束义务,突出了对已满14不满16周岁未成年女性的特殊保护地位。照护职责人员的身份界定应以行为时建立的职责为准,犯罪对象只具有部分性承诺能力,本罪的实行行为与强奸罪... 详细信息

负有照护职责人员性侵罪对负有照护职责人员增加了更严格的审慎约束义务,突出了对已满14不满16周岁未成年女性的特殊保护地位。照护职责人员的身份界定应以行为时建立的职责为准,犯罪对象只具有部分性承诺能力,本罪的实行行为与强奸罪的认定标准保持一致。本罪与强奸罪之间是法条竞合关系,所侵害的法益是未成年女性的性自主权,二者从量刑由低到高有序衔接,共同完善对低龄未成年女性性权利的刑法保护。在司法适用中,负有照护职责人员性侵罪的法定升格刑条件需要结合强奸罪加重情节的认定,在监护职责、犯罪对象跨年龄等因素发生变化时,要注意把握与强奸罪的竞合适用,以便精准打击犯罪,更好地维护低龄未成年女性的性权利。

关键词：照护职责人员强奸罪未成年女性竞合适用

论涉外仲裁撤裁依据的竞合适用及其厘正——以仲裁协议为中心的实证考察

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政法论丛 2021年第3期 126-136页

作者：张春良西南政法大学国际法学院重庆401120

仲裁协议系仲裁之根基,我国《民事诉讼法》第274条针对涉外仲裁裁决分两款共列示的五类撤裁依据直接或间接地与其相关,但彼此在适用上形成排斥而非兼容关系。此类依据之间的相关性导致了司法审查实践中撤裁依据的竞合适用;此类依据之间... 详细信息

仲裁协议系仲裁之根基,我国《民事诉讼法》第274条针对涉外仲裁裁决分两款共列示的五类撤裁依据直接或间接地与其相关,但彼此在适用上形成排斥而非兼容关系。此类依据之间的相关性导致了司法审查实践中撤裁依据的竞合适用;此类依据之间的排斥性又决定了此种竞合适用的不当或违法性。对样本案例的实证考察显示,以仲裁协议为中心的撤裁依据具有内部与外部、直接与间接结合而成的两大类型、三种形态的竞合适用。应区分仲裁协议的事实性与法律性存在,采取证据证明与选法调整的司法审查方式,厘正撤裁依据内部竞合适用问题;并根据仲裁协议之有无,以及仲裁裁决事项缺乏仲裁协议支持的范围程度,厘正撤裁依据外部竞合适用的问题。对涉外仲裁裁决的撤裁审查是展示中国涉外司法形象和友好仲裁环境的重要观测点,应建立章法严谨的厘正方法论,明晰各撤裁依据之间的适用边界与秩序。

关键词：仲裁裁决司法审查撤销依据仲裁协议竞合适用

组织参与国(境)外赌博罪的适用困境及其激活路径

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西部法学评论 2024年第1期 90-104页

作者：张印北京师范大学法学院

组织参与国(境)外赌博罪在司法实践中沦为僵尸条款,亟待明确其立法性质,探求激活适用之路径。本罪保护的法益为社会管理秩序和国家经济安全,同时涵盖网络主权、人身安全等附随法益,其性质为特定帮助行为正犯化,而非组织犯或量刑规则。... 详细信息

组织参与国(境)外赌博罪在司法实践中沦为僵尸条款,亟待明确其立法性质,探求激活适用之路径。本罪保护的法益为社会管理秩序和国家经济安全,同时涵盖网络主权、人身安全等附随法益,其性质为特定帮助行为正犯化,而非组织犯或量刑规则。司法实践中本罪呈现出“热”立法与“冷”适用、被传统赌博犯罪替代和罪刑倒挂的困境,其成因在于罪量标准的缺失、区分规则的模糊和法益衡量的恣意。应合理设定罪量标准,保持与传统赌博犯罪的体系相协调,结合法益保护目的明确“其他严重情节”;本罪与开设赌场罪的区分应以行为的控制力和作用力为区分标准,组织行为同时成立两罪,依据想象竞合择一重处断,而单纯的聚集、招揽行为仅成立开设赌场罪共犯;应警惕本罪可能面临的扩张化、重刑化风险,将中立帮助行为排除出犯罪圈,严格限定“组织”的成立范围。

关键词：组织参与国(境)外赌博罪帮助行为正犯化激活路径罪量标准竞合适用

竞合违法行为与行政处罚及其他法律责任的竞合适用

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行政法学研究 1994年第1期 53-58页

作者：杨解君南京大学法律系

竞合违法行为与行政处罚及其他法律责任的竞合适用杨解君对党合行为，学理上（一般只限于犯罪范围）有二种理解：一种是广义的，包括＂数行为数罪名＂和＂一行为数罪名＂；一种是狭义的，单指＂一行为数罪名＂，即＂法条竞合＂．本文所... 详细信息

竞合违法行为与行政处罚及其他法律责任的竞合适用杨解君对党合行为，学理上（一般只限于犯罪范围）有二种理解：一种是广义的，包括＂数行为数罪名＂和＂一行为数罪名＂；一种是狭义的，单指＂一行为数罪名＂，即＂法条竞合＂．本文所述竞合违法行为，即在狭义上使用的。...

关键词：民事违法行为投机倒把行政处罚法律责任的竞合行为人法条竞合《治安管理处罚条例》民事责任行政违法行为妨害社会管理秩序行为竞合适用

违法所得没收与刑事缺席审判程序竞合适用研究

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违法所得没收与刑事缺席审判程序竞合适用研究

作者：陈力夫中南财经政法大学

学位级别：硕士

《刑事诉讼法》新修将刑事缺席审判程序增设为特别程序,这一程序设置目的在于反腐败追逃追赃,但并不局限于贪污贿赂类案件,在保障被追诉人诉讼权利的前提下,其他重大刑事案件也可以进行缺席审判。建立刑事缺席审判程序,能够有力的震慑... 详细信息

《刑事诉讼法》新修将刑事缺席审判程序增设为特别程序,这一程序设置目的在于反腐败追逃追赃,但并不局限于贪污贿赂类案件,在保障被追诉人诉讼权利的前提下,其他重大刑事案件也可以进行缺席审判。建立刑事缺席审判程序,能够有力的震慑贪腐分子,回应社会关切,强化针对贪腐分子的境外追逃追赃,弥补违法所得没收程序存在的缺陷。然而,无论是违法所得没收程序还是缺席审判程序都具有在被追诉人缺席的情况下对涉案财产和其他犯罪所得进行追缴、没收的功能,且两程序均能适用于贪污受贿类犯罪、危害国家安全的犯罪以及恐怖活动犯罪。违法所得没收程序与缺席审判程序相同的立法目的、程序功能与重叠的适用范围使得两程序存在法条竞合关系。在设置刑事缺席审判程序后,部分学者提出将违法所得没收程序取消或将将其功能纳入刑事缺席审判程序。针对学界存在的争论,保留违法所得没收程序具有理论上的正当性和实践上的必要性,在违法所得没收与刑事缺席审判程序存在法条竞合关系的制度背景下,对两程序竞合后存在的问题加以分析,再提出制度完善方案显得刻不容缓。目前刑事诉讼法学界对违法所得没收与刑事缺席审判程序竞合后的制度完善研究十分匮乏,但司法实践中两程序竞合可能存在五大问题。一是两程序适用上存在竞合,如何选择适用、区分适用的问题;二是实践需求可能造成叠加适用程序,在没收违法所得后,缺席审判如何处置涉案财产以及刑事缺席审判生效后发现未没收的违法所得如何处置的问题;三是两程序没收、追缴财产的证明标准不同,可能导致同一案件适用不同程序审理,没收、追缴财产的范围、额度可能不同,证明标准的不同还可能导致缺席审判判处无罪后能否适用违法所得没收程序追缴涉案财产的问题;四是两程序对涉案财产处置发生错误救济范围过窄,可能出现依照程序作出没收涉案财产的裁定发生错误后,返还、补偿的范围、额度无法弥补损失;五是被缺席审判者到案提出异议后,若本案曾适用违法所得没收程序没收涉案财产,没收违法所得的裁定撤销时间、撤销方式的问题。针对违法所得没收与刑事缺席审判程序竞合问题,一是检察机关要基于个案分析选择适用程序,且检察机关在个案分析上的参考因素应当具体化,二是赋予法院对程序选择适用的建议权,三是程序中止、中断后,应当建立顺畅的程序切换制度。同时呼吁扩大、统一两程序在财物没收上的救济范围。最后提出建立科学合理的被缺席审判者异议权保障机制以及异议提出后违法所得没收程序回溯机制。

关键词：违法所得没收刑事缺席审判竞合适用程序建议

国际条约与国内法的竞合适用——WTO规则下的新思维

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杭州商学院学报 2004年第1期 23-26页

作者：吴东仙李文学杭州商学院浙江杭州310035 江苏警官学院江苏南京210031

国际条约与国内法在适用上的效力关系 ,除国际条约的直接适用和优先适用外 ,二者还应有竞合适用。二者的竞合适用是以其内容竞合为前提的 ,它是国际和国内法律原则的要求和体现。确立二者的竞合适用制度 ,对我国的法制建设具有重要的现... 详细信息

国际条约与国内法在适用上的效力关系 ,除国际条约的直接适用和优先适用外 ,二者还应有竞合适用。二者的竞合适用是以其内容竞合为前提的 ,它是国际和国内法律原则的要求和体现。确立二者的竞合适用制度 ,对我国的法制建设具有重要的现实意义。

关键词：国际条例国内法竞合适用

竞合论视域下帮助信息网络犯罪活动罪的处罚界限

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宁波大学学报（人文科学版） 2022年第5期35卷 95-107页

作者：阴建峰张印北京师范大学法学院北京100875

帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的急剧扩张,反映了其入罪标准的模糊和竞合处断的混乱。该罪法律性质为帮助行为正犯化,同时具有独立性限度。应从因果关系归责的实体因应和追究犯罪的程序困境纾解把握其立法意旨,立足规制对象的类型化... 详细信息

帮助信息网络犯罪活动罪司法适用的急剧扩张,反映了其入罪标准的模糊和竞合处断的混乱。该罪法律性质为帮助行为正犯化,同时具有独立性限度。应从因果关系归责的实体因应和追究犯罪的程序困境纾解把握其立法意旨,立足规制对象的类型化、处罚范围的有限性和法益保护的必要性,合理设定入罪门槛。可将信息网络帮助行为类型化,并以中立帮助行为理论限制其处罚范围,进而转向竞合考察,以“深度参与性”标准来区分帮信罪与共犯,且遵循法条竞合择一重处断原则。基于帮信罪的独立性质和法益保护范畴,其可与“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”成立想象竞合。通过信息网络犯罪帮助行为阶梯式分流模式,可以厘清帮信罪罪与非罪、此罪与彼罪的界限,从而科学限定其成立范围,实现理论与实践的良性互动。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪帮助行为正犯化共犯成立竞合适用阶梯式分流

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论我国刑法中的法律竞合

社会科学战线 1989年第2期 131-138页

作者：田禾戴绍泉

我国刑法理论一般认为,刑法中的法条竞合,亦称法规竞合,是指一个犯罪行为同时触犯数个刑法分则条文,这数个刑法分则条文之间存在重合或交叉关系,只能选择一个最相适应的刑法分则条文作为定罪量刑的法律依据,排斥其他刑法分则条文适用的... 详细信息

我国刑法理论一般认为,刑法中的法条竞合,亦称法规竞合,是指一个犯罪行为同时触犯数个刑法分则条文,这数个刑法分则条文之间存在重合或交叉关系,只能选择一个最相适应的刑法分则条文作为定罪量刑的法律依据,排斥其他刑法分则条文适用的情况。我国刑法理论对法条竞合的研究并不充分,各种观点大同小异,只是在法条竞合的适用上有“特别法优于普通法”与“从重选择”之争。分析这些观点,总感有些不如人意,似有探讨之必要。

关键词：犯罪构成要件竞合适用犯罪行为法条竞合刑事法律规范我国刑法犯罪事实特别法危害程度法定刑