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竞合论视角下盗窃罪与诈骗罪的界分

政治与法律 2019年第7期 50-65页

作者：潘星丞华南师范大学法学院

盗窃罪与诈骗罪互斥的传统刑法理论无法正确划分两罪的界限,也无法解释两罪竞合逻辑悄然流行的现象。从立法论维度看,诈骗是由双边关系的盗窃罪间接正犯拟制而来的,法条竞合与互斥属一体两面;对于两罪的界分,应将视角由互斥论转向竞合论... 详细信息

盗窃罪与诈骗罪互斥的传统刑法理论无法正确划分两罪的界限,也无法解释两罪竞合逻辑悄然流行的现象。从立法论维度看,诈骗是由双边关系的盗窃罪间接正犯拟制而来的,法条竞合与互斥属一体两面;对于两罪的界分,应将视角由互斥论转向竞合论,将重心由行为性质转向行为归属。从解释论维度看,三角关系的侵财行为虽然超出立法预设,但两罪的法条竞合仍发挥作用,它限制了想象竞合的司法适用,并使三角诈骗与盗窃罪间接正犯的界分标准由第三人的行为性质转向第三人的行为归属。从司法论维度看,网络侵财行为的第三人具有双重属性,盗窃网络财产与诈骗智能机器的想象竞合成为普遍现象。进行司法处理时,应注意盗窃与诈骗的教义内涵,正确选择定性的罪名。

关键词：盗窃诈骗竞合论盗窃罪间接正犯三角诈骗

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竞合论中形式实质二分说之提倡

甘肃政法学院学报 2013年第4期 55-66页

作者：蒋铃清华大学法学院北京100084

作为刑法竞合论中最重要的问题之一,法条竞合和想象竞合的区分至今仍未得到彻底解决。从力图克服当前学界区分理论缺陷的见地出发,可以得出形式实质二分说具有妥当性的结论。在通常情形下,如果法条预设的行为类型之间存在重合交叉,而刑... 详细信息

作为刑法竞合论中最重要的问题之一,法条竞合和想象竞合的区分至今仍未得到彻底解决。从力图克服当前学界区分理论缺陷的见地出发,可以得出形式实质二分说具有妥当性的结论。在通常情形下,如果法条预设的行为类型之间存在重合交叉,而刑法又没有明文将行为对象规定为互斥关系,则法条之间就有存在法条竞合的可能;在特殊情形下,法条预设的行为类型之间虽然存在重合交叉,但通过运用法益对构成要件的解释机能进行检讨,可以确认法条之间不存在法条竞合,而是想象竞合关系。当法条预设的行为类型之间完全没有重合交叉可能时,则法条之间不可能存在法条竞合,但有存在想象竞合犯的余地。

关键词：竞合论法条竞合想象竞合特别关系形式实质二分说

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罪数论与竞合论的关系辨析

法学 2017年第9期 180-191页

作者：胡荷佳华东政法大学研究生教育院

罪数论日益遭致竞合论者的批判,罪数论与竞合论之争成为刑法"增量"理论研究中新的"热点"。罪数论与竞合论在内容、目的、思路、难点方面并无本质不同,二者并非互相矛盾、非此即彼的两套理论体系。竞合论将罪数论所未能展开的逻辑性前提... 详细信息

罪数论日益遭致竞合论者的批判,罪数论与竞合论之争成为刑法"增量"理论研究中新的"热点"。罪数论与竞合论在内容、目的、思路、难点方面并无本质不同,二者并非互相矛盾、非此即彼的两套理论体系。竞合论将罪数论所未能展开的逻辑性前提予以展开,将罪数论所未能言明的线索与思路加以言明,成功跨越罪数论所深陷的区分一罪与数罪的泥潭,其价值不在于颠覆罪数论,而在于对罪数论的修缮与发展。行为单复数与构成要件单复数之认定,是罪数论与竞合论得以展开的共同逻辑前提。

关键词：罪数论竞合论行为单复数构成要件单复数罪数论之修缮

罪数论与竞合论的体系之争及我国刑法的路径选择

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河南大学学报（社会科学版） 2018年第1期58卷 84-92页

作者：胡洋中山大学法学院广东广州510275

罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同,我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑:现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置;有权解释和竞合论原理冲突;支撑竞合论的行为个数理... 详细信息

罪数论与竞合论的体系话语与分类方法不同,我国当前没有必要推翻罪数论并全盘引入竞合论。否则可能出现知识对接的难题和司法适用的困惑:现有的牵连犯形态在竞合论中缺乏体系地位安置;有权解释和竞合论原理冲突;支撑竞合论的行为个数理论判断标准不明确,国内缺乏必要的知识储备和基础。因此,罪数论更加适合我国刑法理论和司法习惯的现实。同时,我国的罪数论体系可以进一步完善:重视想象竞合犯的明示机能;承认吸收犯是包括的一罪,将伴随犯、不可罚的事前事后行为,及法条竞合犯中的吸收关系归入吸收犯的范围;在法条竞合犯中,消解吸收关系和择一关系,承认特别关系和交叉关系,限缩单纯的一罪,扩张包括的一罪。

关键词：罪数论竞合论路径选择体系完善

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从罪数论到竞合论——一个学术史的考察

现代法学 2011年第3期33卷 99-112页

作者：陈兴良北京大学法学院北京100871

罪数论是我国刑法学的一个理论单元,它以一罪与数罪的区分以及一罪的特殊类型为主线展开,对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世纪80年代后期从日本引进的,学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着... 详细信息

罪数论是我国刑法学的一个理论单元,它以一罪与数罪的区分以及一罪的特殊类型为主线展开,对于正确适用数罪并罚原则具有重要意义。我国罪数理论是在上个世纪80年代后期从日本引进的,学者们在此基础上结合我国刑法规定进行了研究。随着近年来德国刑法知识更多地传入我国,以竞合论为中心建立理论体系的学术努力得以显现,由此开始了我国从罪数论到竞合论的转变。在这一转变过程中,我国刑法理论逐渐成长起来。

关键词：罪数论竞合论一罪数罪

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罪数论与竞合论探究

法商研究 2016年第1期33卷 116-128页

作者：张明楷清华大学法学院

只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系,才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同,只是研究方法略有不同(但不矛盾),部分用语与归类有所不同,因而导致对部分... 详细信息

只有澄清日本的罪数论与德国的竞合论之间的关系,才能根据我国刑法规定、学术背景与司法实践完善我国的罪数论。罪数论与竞合论所讨论的具体现象相同、目的相同,只是研究方法略有不同(但不矛盾),部分用语与归类有所不同,因而导致对部分问题(现象)的处理不同。我国刑法理论不可能同时全面引入德国的竞合论与日本的罪数论。德国竞合论的下位概念与我国罪数论对应的下位概念的内涵、外延存在明显区别。在我国既有的学术背景下,虽然可以吸收竞合论的部分内容,但是不可能完全以竞合论取代罪数论。我国的罪数论仍应以一罪与数罪的区分作为逻辑起点,将数罪现象分为单纯的一罪(包括法条竞合)、包括的一罪、科刑的一罪(包括想象竞合与不必并罚的牵连犯)、实质的数罪(实质竞合)四类展开研究,至于是使用竞合论的名称还是使用罪数论的名称并不重要。

关键词：罪数论竞合论单纯的一罪包括的一罪科刑的一罪实质的数罪

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论连续犯—从罪数论和竞合论的角度

论连续犯—从罪数论和竞合论的角度

作者：赵敖宇中国青年政治学院

学位级别：硕士

连续犯在刑法学当中是一个争议重重的概念，而德国日本等国的刑法中都已经没有关于了连续犯的相关规定，我国台湾地区的刑法也于2005年修改刑法的时候将连续犯予以废除，近年来，我国大陆学者也对我国刑法理论界中沿用了几十年的连续犯... 详细信息

连续犯在刑法学当中是一个争议重重的概念，而德国日本等国的刑法中都已经没有关于了连续犯的相关规定，我国台湾地区的刑法也于2005年修改刑法的时候将连续犯予以废除，近年来，我国大陆学者也对我国刑法理论界中沿用了几十年的连续犯制度提出了质疑。由此观之，连续犯制度似乎已经陷入了窘境？本文将尝试从罪数论和竞合论的角度对连续犯制度进行分析，并提出解决的办法。罪数论就是探讨一个人的行为究竟应该成立一罪或是数罪，并且应该以何种标准区分一罪与数罪，且成立一罪数罪之后应当如何处刑的问题。罪数论往往更重视的是定罪，并且将定罪与量刑紧密地联系在一起，体现的是一种”一罪一刑”的观念形象，因而为了兼顾刑罚的效果，并且维护这种一罪一刑的观念形象，就将连续的数行为作为一罪来处理并处以一刑。而竞合论实际上是在定罪的基础上，然后才考虑刑罚的效果。对于连续犯而言，在竞合论看来，每一行为既然都单独的可以构成犯罪，就应当作出独立的评价，构成数罪来处理，而刑罚的论定则需要考虑到刑罚的目的等问题。本文的观点认为：竞合论的角度更符合定罪量刑的本质。即定罪与量刑并不具有逻辑必然性。量刑有其独立的价值。而罪数论则往往混淆了这一点。从竞合论的角度可以清楚的发现量刑的独立价值。而这正是处理连续犯问题所必须的。在以上思想的基础上，本文分为以下四部分：第一部分连续犯中的连续关系的判断是连续犯制度的重点，本部分主要是尝试对连续关系判断从三个方面进行分析：主观说、主客观相结合说、客观说，并对各个判断方式的优劣加以评述。第二部分在此，笔者将先对连续犯存废之争的两大阵营“否定说”和“肯定说”加以介绍，然后对之加以评析并阐述自己观点。第三部分本部分主要是从罪数论和竞合论的角度对连续犯制度进行分析，并提出解决的办法。第四部分本部分主要是处理与连续犯相关的三个问题，包括同种数罪不并罚、我国刑法中“多次”的处理以及连续犯制度当中所涉及的时效问题等。

关键词：连续犯罪数论竞合论

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论罪数·竞合论中的行为单数判断

论罪数·竞合论中的行为单数判断

作者：付一可华中师范大学

学位级别：硕士

罪数·竞合论中的行为单数如何认定是我国刑法学理论中长期未能解决的问题。学界对这一问题不仅探讨不多,仅有的一些理论成果论述也不够深入。而行为单数的认定对于罪数形态的界定,一罪与数罪的理清有着重大意义,因此有必要进行更加深... 详细信息

罪数·竞合论中的行为单数如何认定是我国刑法学理论中长期未能解决的问题。学界对这一问题不仅探讨不多,仅有的一些理论成果论述也不够深入。而行为单数的认定对于罪数形态的界定,一罪与数罪的理清有着重大意义,因此有必要进行更加深入的论述。文章分为五个部分:第一部分介绍了几种有代表性的行为单数判断标准并指出其问题。具体而言问题有三:一是判断标准与相关理论体系不兼容。包括行为单数判断标准与整个罪数体系不兼容和判断标准与一些理论细节不兼容两种问题。二是行为单数认定时的相关考量因素未予以整合,有的学说指出在判断行为单数时要考量多种因素,但对于多种因素如何进行综合判定却没有详细论述,导致行为单数的判断存在困难;三是未从实质层面详细讨论行为单数判断标准,部分理论没有详细论述其落脚点,没有阐明相关判断标准的实质性依据是什么,因此在涉及为何自身的学说是合理的,其它的学说是有缺陷的这样的问题时,相关理论往往语焉不详。第二部分论述了行为单数判断应当遵循的大致逻辑路径与基本原则。从域外理论看,不同体系中行为单数的认定标准迥然不同。同时,域外理论在构建时都体现出极强的目的性。在日本,行为单数判断标准基本上是依据想象竞合的一罪性依据构建起来的。而在德国也存在根据刑罚量反推行为数的情形。域外的理论呈现出了很强的合体系性与合目的性。行为单数的判断首先要遵循合体系性原则,使得行为单数判断标准进入相关罪数·竞合体系之后不至于产生混乱与矛盾。然后还需要遵循合目的性原则,由于罪数·竞合理论的目的在于实现刑罚合理化,作为理论的组成部分,行为单数的判断也必须服从这一目标。只有遵循这两项原则,才能避免理论体系混乱与理论缺少实质依托的问题。由于行为单数的判断必须遵循合体系性原则,相关理论必须在特定的罪数·竞合理论体系下展开,不同的理论体系显然应当采取与之相容的行为单数判断标准。因此第三部分探讨在罪数论结构下应当采取的判断标准。相对成熟的罪数论通常分为单纯的一罪、法条竞合、包括的一罪、科刑的一罪与并罚的数罪。法条竞合与包括的一罪因法条本身的联系性而存在,因此行为数的单复数并不影响这两种罪数形态的判断。科刑的一罪包括想象竞合与牵连犯,这两种罪数形态的行为单复数属性不同,并罚的数罪也属数行为,因此想象竞合与牵连犯的存在依据应当成为行为单数判断的基点。依据罪数论的体系结构与相关罪数形态的存在依据,本部分提出了法条数判断-不法减少判断-预防必要性减少判断的三步式行为单数判断方法。第四部分简单讨论竞合论体系下的行为单数判断标准。德国式的竞合论存在法条竞合、想象竞合与实质竞合三种竞合形态,法条竞合与想象竞合都是属于一行为且只能判处一个刑罚,而实质竞合属数行为,其法律后果为数罪并罚,故在竞合论体系下行为单数的判断实际上就是科刑意义上的罪数判断,所有只能判处一个刑罚的犯罪形态都应归入行为单数,因此其范围要宽于罪数论体系下的行为单数,罪数论中被视为两行为的牵连犯也应纳入行为单数之中。第五部分为余论,讨论罪数·竞合论中的一种特殊形态——出现夹结效果的想象竞合的行为数判断。如第三罪与本处于并罚关系中的两罪的评价对象发生重合,处于并罚关系的两罪的评价对象并未发生需要将其视为一行为的重合,因此似需要将其视为两行为,但第三罪的触犯又使得三罪进入了想象竞合关系。为了兼顾禁止重复评价原则与全面评价原则,应当采取浮动式行为数判断原则,不考虑夹子罪名时视为两行为,考虑夹子罪名时视为一行为,处断上,并罚的两罪作为一个整体与夹子罪名进入想象竞合关系,并罚的两罪之刑与夹子罪名之刑选取处罚较重的予以适用。

关键词：罪数论竞合论行为单数体系性一罪性依据

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竞合论与罪数论的反思与建构

铁道警察学院学报 2019年第1期29卷 75-82页

作者：刘国杰河南博正律师事务所河南郑州450015

目前我国刑法学界对竞合论与罪数论的观点不一,竞合论与罪数论并非天壤之别,二者只是路径不一,功能、效果、本质相同,没有必要全部推翻现行的罪数论,简单移植德国竞合论。立足于罪数论的我国犯罪竞合理论之构建应该是确定研究的对象,确... 详细信息

目前我国刑法学界对竞合论与罪数论的观点不一,竞合论与罪数论并非天壤之别,二者只是路径不一,功能、效果、本质相同,没有必要全部推翻现行的罪数论,简单移植德国竞合论。立足于罪数论的我国犯罪竞合理论之构建应该是确定研究的对象,确立罪数的处断规则,并合理构建内部体系。

关键词：竞合论罪数论行为单复数