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我国侦查裁量权的界定与评价

法学论坛 2018年第1期33卷 115-123页

作者：于立强山东大学(威海)法学院山东威海264209

侦查裁量权是一种渗透司法权特征的行政裁量权。侦查裁量包括合法的裁量以及合法性存疑的裁量。侦查主体能够自主选择影响当事人权利和诉讼活动展开的行为都属于裁量权的范围。在实体上,侦查裁量权包括侦查启动权、事实认定和法律适用... 详细信息

侦查裁量权是一种渗透司法权特征的行政裁量权。侦查裁量包括合法的裁量以及合法性存疑的裁量。侦查主体能够自主选择影响当事人权利和诉讼活动展开的行为都属于裁量权的范围。在实体上,侦查裁量权包括侦查启动权、事实认定和法律适用裁量权等内容;在程序上,包括侦查措施选择权、强制措施适用权、侦查时限控制权等方面。侦查裁量权的存在具有积极意义,但合法性存疑的裁量权容易走向权力滥用,应加以控制。

关键词：侦查裁量权合法性实体内容程序内容

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试论党内法规体系的完善

科学社会主义 2015年第6期 72-77页

作者：金成波张源中央党校政法部中央党校科社部讲师北京100091

我国现有的党内法规包括"党章—条例—准则—规则、规定、办法、细则"四个层次,各个层次规范的效力等级、调整内容有所不同,共同构成了党内法规的制度体系。然而,这一体系还存在不少问题,进一步要在两个面向予以完善:其一为加强党员权... 详细信息

我国现有的党内法规包括"党章—条例—准则—规则、规定、办法、细则"四个层次,各个层次规范的效力等级、调整内容有所不同,共同构成了党内法规的制度体系。然而,这一体系还存在不少问题,进一步要在两个面向予以完善:其一为加强党员权利保护、追究违规行为、规范党内组织等实体内容;其二为党内法规的制定程序民主化、评估和清理制度化、加快转变"试行"常态化等程序内容。

关键词：党内法规程序内容实体内容完善

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美国《外国投资风险审查现代化法案》研究

美国《外国投资风险审查现代化法案》研究

作者：韦立西南政法大学

学位级别：硕士

2018年8月13日,《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018,以下简称FIRRMA）随着美国总统对《2019财年约翰麦凯恩国防授权法案》（John *** Cain National Defense Authorization Act for Fiscal Year 2019）的签署而得以通过。这一法案对美国外资安全审查制度有大规模的更新和修订,法案的规定使外国投资者进入美国进行投资以及并购等行为受到了更为严格的限制和约束。2018年11月10日,FIRRMA试点计划（Pilot Program）正式实施,试点计划明确规定提前实施FIRRMA部分内容,是实施FIRRMA的过渡措施,为CFIUS推进FIRRMA相关规则落实到位作出了铺垫。2019年9月17日,美国财政部推出FIRRMA实施细则草案（Proposed Regulations Implementing FIRRMA）,经历了一系列的意见征求与修改后,在2020年1月17日,正式推出了FIRRMA实施细则（Final Regulations Implementing FIRRMA）,并于2020年2月13日正式生效,这一规则在FIRRMA的基础上进一步对美国外资安全审查制度进行了细化和补充。本文首先对FIRRMA进行了整体概述,将其立法背景、立法过程以及立法框架进行了系统的阐述,这对进行FIRRMA的深入研究起到了提纲挈领的重要作用。随后部分就FIRRMA及其实施细则的出台对于美国外资安全审查制度带来的变更与修改进行详细的介绍,主要从实体及程序的修改两个方面展开论述,并就其修改内容结合相关实证案例进行分析与评价。在文章的最后,本文就中国企业赴美投资的发展现状以及FIRRMA的出台对中国企业赴美投资活动带来的影响进行了分析,并依据此对中国企业提出了相应的应对策略。

关键词：美国外资安全审查制度《外国投资风险审查现代化法案》实体内容程序内容应对

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论民事裁判的既判力

论民事裁判的既判力

作者：吕豪中国政法大学

学位级别：硕士

本文的主体部分,分为五章。第一章是既判力概述部分。本章首先介绍了既判力的概念,并回顾既判力理论产生和发展的历史。其次根据既判力在两大法系国家和美国的理论发展状况和立法实践状况,对既判力在各国的地位作了简要的说明。最后,... 详细信息

本文的主体部分,分为五章。第一章是既判力概述部分。本章首先介绍了既判力的概念,并回顾既判力理论产生和发展的历史。其次根据既判力在两大法系国家和美国的理论发展状况和立法实践状况,对既判力在各国的地位作了简要的说明。最后,通过分析既判力积极和消极两个方面的作用,指出了既判力发生作用的情形。并从四个方面介绍了既判力的构成要件。第二章既判力的根据和本质。这一章从德国、日本和美国的既判力根据出发,从国家和当事人两个方面提出既判力二元论的观点,即维护民事程序的安定,这是既判力根据的主要方面;其次是基于获得程序保障后的自我责任以及对诉讼当事人的后续的程序保障。既判力的本质在学说上存在着较大的理论分歧,在介绍和评判既判力诸学说的基础上,提出既判力的本质以诉讼法性质为主,实体法性质居于次要地位的立场。第三章是既判力的客观范围。笔者认为既判力的客观范围和诉讼标的具有一致性,采用不同的诉讼理论既判力客观范围也会有所不同,传统的既判力客观范围建立在旧诉讼标的理论基础之上,不利于维护判决的安定性,既判力的作用并未得到很好的发挥。因此笔者主张以我国的诉讼标的“新二分肢说”扩大既判力的客观范围。接着对既判力客观范围的扩张的必要性和面临的问题作了分析。最后阐述了判决理由和抵销抗辩的既判力问题。第四章对既判力的时间范围和主观范围进行分析。首先介绍了既判力时间范围的含义及合理基础。其次,从既判力的主体范围的相对性出发,重点对既判力扩张的情形作了分别论证。第五章对既判力的冲破做了初步的探讨。首先,由于再审属于冲破既判力的主要途径,笔者重点对我国的再审的指导思想和程序内容与既判力的冲突进行了探讨,并对我国再审程序的完善提出了较为具体的建议。其次介绍了德、日两国当事人可以通过提起损害赔偿之诉等方式对判决中存在欺诈、情势变更下对既判力进行限制,并对我国在情势变更下允许当事人对生效判决另行提起异议之诉提供了有益的启示。

关键词：既判力民事裁判诉讼标的程序保障再审程序提起再审民事程序程序内容判决主文申请再审

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论我国海事赔偿责任限制制度

论我国海事赔偿责任限制制度

作者：张洋西南政法大学

学位级别：硕士

海事赔偿责任限制制度作为海事法律特有的一种法律制度,在其体系中独树一帜且经久不衰。该制度是法律赋予责任主体的一种特殊权利,是一项具有实体内容与程序内容的综合法律制度,在调整海事法律关系中具有特殊的功能及重大意义。本文将... 详细信息

海事赔偿责任限制制度作为海事法律特有的一种法律制度,在其体系中独树一帜且经久不衰。该制度是法律赋予责任主体的一种特殊权利,是一项具有实体内容与程序内容的综合法律制度,在调整海事法律关系中具有特殊的功能及重大意义。本文将从海事赔偿责任限制制度的建立和发展为切入点,结合现行国际公约以及各主要航运国国内法的规定,对我国海事赔偿责任限制制度实体、程序内容展开详尽的比较分析,并在此基础上对我国海事赔偿责任限制制度提出研究与完善的建议。本文主要采用实证分析,历史分析和比较分析等研究方法,写作目的在于:(一)在对涉及海事赔偿责任限制制度的国际公约及各主要航运国国内法的介绍、比较、分析的基础上,澄清海事赔偿责任限制制度的含义;(二)对海事赔偿责任限制制度中的责任主体进行研究,厘清各责任主体的关系,明确船舶管理人和无船承运人的主体资格问题;(三)现行我国《海讼法》有关于设立海事赔偿责任限制基金的规定,而对于具体的设立程序却没有细化的规定,导致实践中出现适用困境,问题倍出。笔者试图通过比较研究各国实践做法,借鉴其可取之处,使得我国做法更具操作性。本文共分引言、正文和结语,其中正文共有四章:第一部分为海事赔偿责任限制制度的建立与发展。在本部分中,主要分析了该制度的含义及其意义,进一步明晰其区别;并结合最新的国际立法及相关国内立法动态,做比较分析,以期了解该制度的发展趋势。第二部分为我国海事赔偿责任限制制度实体内容。本部分从海事赔偿责任限制的责任主体、适用范围、适用条件和责任限额四个方面阐述,主要研究探讨责任主体中船舶管理人及无船承运人的主体资格问题,并认为无船承运人在一般情形下不具有资格条件。第三部分为我国海事赔偿责任限制制度的程序内容。在本部分内容中介绍分析了海事赔偿责任限制制度的一般程序,针对责任限制程序的具体步骤进行分析,包括海事赔偿责任限制基金,债权登记,确权诉讼和债权分配等四个方面。第四部分为完善我国海事赔偿责任限制制度。本部分是基于对我国海事赔偿责任限制实体和程序两个方面分析的基础上,针对我国海事赔偿责任限制制度中存在的有关问题进行反思,并提出相关完善建议。

关键词：海事赔偿责任限制实体内容程序内容

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中国刑事禁止令制度探究

中国刑事禁止令制度探究

作者：商玉玺上海大学

学位级别：硕士

人类社会不断发展的历史，就是人类不断迈向文明的历史。在刑法上，从重刑主义到刑罚轻缓是人类文明发展的必然规律。管制、缓刑作为两种非监禁刑罚，正是刑罚轻缓化的体现。然而，轻缓化的管制、缓刑在实践操作中却遇到“无刑化”的困... 详细信息

人类社会不断发展的历史，就是人类不断迈向文明的历史。在刑法上，从重刑主义到刑罚轻缓是人类文明发展的必然规律。管制、缓刑作为两种非监禁刑罚，正是刑罚轻缓化的体现。然而，轻缓化的管制、缓刑在实践操作中却遇到“无刑化”的困境，脱离了我国“宽严相济的刑事政策”。针对这一弊端，2011年5月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案（八）》出台了刑事禁止令，即被判处管制或宣告缓刑的犯罪分子，人民法院可以根据犯罪情况，同时禁止其在执行期间、缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。刑事禁止令是刑罚制度的重要创新，有着深刻的新颖性，同时作为一项新制度，随着社会主义法制化进程的不断推进，禁止令在实践中如何实现立法者的目的是我们所面临的重大课题。本篇文章定性为理论分析型文章，主要从注释刑法学角度探究我国刑事禁止制度。研究一项制度，首要的任务是对其定性。刑事禁止令作为一项新设制度，理论界对其法律性质有着不同的理解：一种观点认为刑事禁止令的适用依附于管制刑罚、缓刑刑度，因此禁止令虽为刑罚制度的创新，但并非独立的刑罚制度，刑事禁止令只能定性为管制、缓刑行刑条件;一种观点认为刑事禁止令适用的核心点在于管制犯、缓刑犯的人身危险性，这与以人身危险性为立足点的保安处分有着不能分割的关系，于是将刑事禁止令定性为“东方的保安处分”;还有一种观点主张，刑事禁止令不管是禁止从事特定活动，禁止进入特定区域、场所，还是禁止接触特定的人，其实质是对犯罪分子行为资格的限制，既为资格的限制，与西方发达的资格刑具有性质上的一致性。从刑事禁止令立法目的、适用条件、实体内容来看，禁止令确实符合了西方的保安处分、资格刑制度的某些内涵，但是我国现行刑法体系及刑法理论不存在保安处分制度，同时禁止令也没有脱离管制、缓刑成为独立资格刑。是故，将其定性为保安处分或者资格刑是不妥的。作者通过分析刑事禁止令与保安处分、资格刑、社区矫正的关系，并结合我国现有刑法理论制度，得出在目前的刑法体系中刑事禁止令的法律性质为管制的附加行刑内容，缓刑的附加考验内容。刑法禁止令作为一项法律制度，是由实体内容、程序内容、法律后果三部分构成。最早提出对法学概念进行实体与程序划分的法学家是功利法学派鼻祖边沁，他主张实体内容是表述权利与义务的内容，程序内容为保障实体内容实现的内容。根据其观点，刑事禁止令制度的实体内容应该为管制犯、缓刑犯某些权利的剥夺或法定义务的履行，即禁止管制犯、缓刑犯从事特定活动，进入特定、场所，接触特定的人。为了确保刑事禁止令立法目的的实现，刑事禁止令程序内容应当囊括禁止令的提起、适用、执行、结束四个过程。刑事禁止令的提起在本篇文章中主要是指：人民检察院对可能判处管制、宣告缓刑的被告人在提起公诉时，提出宣告禁止令的建议;当事人、辩护人、诉讼代理人对被告人是否宣告禁止令提出自己的意见;在移送审查起诉时，公安机关向人民检察院提出宣告禁止令及宣告何种禁止令意见。刑事禁止令的适用程序主要是指法官在判令犯罪分子履行禁止令义务时所遵守的规定。刑事禁止令的执行程序是执行机关如何把法院判决的禁止令落实到实处，“徒法不能自行”，可见执行机关的作用之大。刑事禁止令的法律后果有两种，一种为积极后果，即禁止令的期限到期，犯罪分子不再遵守禁止令的规定;一种为消极法律后果，即犯罪分子违反禁止令的内容而受到法律处分。作者认为不管是积极法律后果，还是消极法律后果，都发生在执行阶段，因此，应把禁止令的法律后果归入执行程序，同时鉴于消极的法律后果情形比较复杂，需要分类论述，本着文章体例和谐的角度，作者将其与执行程序并列，单成一个目列。最后，刑事禁止令作为一项新制度，不管在立法还是实践操作过程中都存在一定的问题。基于此，作者提出将假释纳入禁止令适用范围、统一执行程序、搭建、完善实践操作模式的立法建议。

关键词：刑事禁止令法理分析实体内容程序内容立法建议