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积极刑法立法观下法益论局限分析--以中日涉信用卡犯罪刑事立法为视角

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社会科学战线 2021年第9期315卷 192-200页

作者：刘瑞瑞上海政法学院警务学院上海201701

中日信用卡诈骗犯罪立法动向的共同特点是刑罚积极主义倾向,亦即"积极刑法立法观"的确立,其中"法益保护的早期化"与"保护法益的抽象化"特点尤为突出。在日本,此种关于刑法立法动向上的理论总结大体是基于结果无价值论的自由主义法益观,... 详细信息

中日信用卡诈骗犯罪立法动向的共同特点是刑罚积极主义倾向,亦即"积极刑法立法观"的确立,其中"法益保护的早期化"与"保护法益的抽象化"特点尤为突出。在日本,此种关于刑法立法动向上的理论总结大体是基于结果无价值论的自由主义法益观,以法益概念的具体化、明确化以及"法益侵害原理"的贯彻所得之结论,而且,对此种立法动向大多持批判态度。借此,日本理论界甚至针对作为实质违法论之核心的法益概念是否具有立法批判功能产生质疑。反观中国法学界,持结果无价值论的学者对积极刑法立法观则持支持态度,其主要原因在于,中国理论在法益概念的理解上存在内涵泛化之倾向,对于"法益侵害原理"之内容亦存在误读。面对积极扩张的刑事立法之动向,法益理论已然捉襟见肘,比例原则才是今后探讨刑法立法合理化问题应予关注的一个原则。

关键词：积极刑法立法观法益刑事立法比例原则

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积极刑法立法观在中国的确立

法学研究 2016年第4期38卷 23-40页

作者：周光权清华大学法学院教授

晚近两个刑法修正案显示出刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强,学界对此几乎一边倒地予以批判。这些批判基本从消极刑法立法观出发,其论证以古典理念型刑法思想为支撑,未能有效回应中国当下的社会情势。在刑法观念逐步转向功能主义... 详细信息

晚近两个刑法修正案显示出刑法规制社会生活的范围拓展、力度增强,学界对此几乎一边倒地予以批判。这些批判基本从消极刑法立法观出发,其论证以古典理念型刑法思想为支撑,未能有效回应中国当下的社会情势。在刑法观念逐步转向功能主义、刑法与政策考虑紧密关联的今天,刑法的谦抑性并不反对及时增设一定数量的新罪;刑罚早期化与转型中国社会的发展存在内在联系;意欲建设法治国家,就必须将限制、剥夺公民人身权利的处罚事项纳入刑事司法的审查范围。积极刑法立法观的确立有其社会基础,也更符合时代精神。与之相匹配,未来中国的刑法立法从技术层面需要考虑进行相当规模的犯罪化,但处罚不能轻易由轻改重;增强立法的问题意识、难题意识和实证支撑,提升不法的直观性、可感性;对公众的情绪化呼吁保持足够的理性与警惕;建立与新设大量轻罪相契合的刑事程序;尽可能降低犯罪的附随负面效应,使罪犯能够顺利回归社会。

关键词：刑法修正古典刑法思想谦抑性积极刑法立法观

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积极刑法立法观的确立与合理应对研究

积极刑法立法观的确立与合理应对研究

作者：刘星旭河南大学

学位级别：硕士

在我国立法实践中,刑法立法显现出非常活跃的趋势。从犯罪圈变化的角度看,以保障公共安全、维护社会秩序为问题导向、以刑法预防功能的积极发挥为基本价值指引是目前我国刑法完善所秉持的基本理念,这种较先前更为活跃化的立法思维被称... 详细信息

在我国立法实践中,刑法立法显现出非常活跃的趋势。从犯罪圈变化的角度看,以保障公共安全、维护社会秩序为问题导向、以刑法预防功能的积极发挥为基本价值指引是目前我国刑法完善所秉持的基本理念,这种较先前更为活跃化的立法思维被称为积极刑法立法观。将一些预备行为、帮助行为等纳入刑法处罚的范畴,将目光转向危险犯的进一步规制,调整个别罪名的入罪标准,逐步突破传统刑法立法观的固有思维,以更好回应时代发展过程中的立法需求。但刑事制裁措施的严厉性使得刑法成为通常意义上的“底线性”规范,强调刑法对行为的规制应保持相对保守的态度,这意味着在肯定现阶段积极刑法立法观存在的合理性的同时,必须使其受到刑法谦抑性等慎重观念约束。因此,本文将从积极立法观的概念、特征出发,探讨积极刑法立法观在我国刑事立法中的体现与构建必要性,并通过探究其与刑法谦抑主义的关系,进而讨论如何在未来的刑法立法中合理限制积极立法观的活泛一面,平衡活跃的立法活动和刑法谦抑主义的关系,以完善刑法犯罪体系,提高刑事立法科学性。全文分为四个部分。第一部分概述了积极刑法立法观的基本概念与特征,以某些成文法系国家刑法修改为例,论述积极刑法立法观在域外立法中的发展与表现,并通过对我国几部刑法修正案部分重要内容的分析,直观展现我国近年来刑事立法观念的转变趋势:刑法预防作用被强化,犯罪圈呈现一定程度的扩张,但积极刑法立法观下对于刑法调整范围的扩大并不是极宽泛的,更不是为追求毫无限度的数量增加,积极的立法观念被运用的基础始终是围绕着现实社会的立法需求的,而其中也必然包含了某些轻刑化、非犯罪化需求。第二部分结合积极立法观这一趋势形成的时代背景,对比传统立法观特征,阐述积极的刑事立法观念的合理性及确立的必要性。积极的立法观的发酵,一方面表现出社会飞速进步下刑事法律滞后性与现实社会多变间冲突的激化,另一方面反映出时代对于刑事法律需求扩大导致的刑法预防功能强化的现状。在当前网络信息化时代背景之下,伴随风险社会概念的提出与发展,社会不可控因素增多、犯罪行为国际化趋势显现,随着风险社会理论被广泛关注,传统刑法立法观在很大程度上表现出无法迅速回应新技术下犯罪手段逐渐隐蔽、犯罪行为逐步复杂化的社会现象。同时,转型时期的国家,面临着更加复杂多变的内外环境、更加广泛深远的国际联系,对于犯罪行为的规制,越来越要求全面化,某些领域或场合甚至需要刑法提前干预社会关系呈现积极化。第三部分论述积极刑法立法观与刑法谦抑主义的内在协调关系。从刑法谦抑主义的概念着手,探究刑法谦抑主义能够长期被刑事立法所重视的现实意义,刑事制裁措施的严厉性与对公权力进行合理限制的立法思维,都要求刑法必须保持理性,不可一味强化其制裁效果,冲破法律部门间应有的合理边界。但这不等同于刑法必须在法律规制范围的划分上始终被定位为被动的、限缩性的,更不代表着积极刑法立法观下的刑法调整范围变化一定有违刑法谦抑主义的初衷。提出在积极刑法立法观下认真审视刑法谦抑主义的本质,使二者相互协调,共同促进刑事立法的进一步发展。第四部分提出对积极刑法立法观的合理应对构想。刑法在适应时代和社会发展的过程中,需要走出传统刑法观的消极设定,但不能因此忽视刑法边界问题,故而,笔者在分析积极刑法立法观下刑法预防作用强化、调整范围扩张等现象的基础上,肯定积极刑法立法观确立过程中以前述方式促进刑事立法发展的积极效果,同时指出其发展中为追求刑法的预防作用而出现的一定程度上的激进化,基于刑法谦抑主义基础,对当下危险行为入刑标准进行分析,以刑法防线提前、兜底条款设置、调整范围扩张、刑事制裁体系改革中可能出现的刑法膨胀现象为切入点,提出对发展着的积极刑法立法观做出合理限制,以期促进未来刑事立法更加科学化。

关键词：积极刑法立法观犯罪化刑法谦抑性轻罪

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积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考

积极刑法立法观下刑法谦抑性的思考

作者：张琪上海外国语大学

学位级别：硕士

在当代法治国家,刑法谦抑性及其价值蕴含及宣扬的理念和精神已成共识。但在我国近二十年的立法实践中,我国以平均每一年半一部刑法修正案的速度、以共九部刑法修正案的数量不断地实现着我国刑法犯罪化的进程。以《刑法修正案(九)》为例... 详细信息

在当代法治国家,刑法谦抑性及其价值蕴含及宣扬的理念和精神已成共识。但在我国近二十年的立法实践中,我国以平均每一年半一部刑法修正案的速度、以共九部刑法修正案的数量不断地实现着我国刑法犯罪化的进程。以《刑法修正案(九)》为例,为了应对近年以来频发的恐怖活动增加了一系列有关恐怖活动的犯罪,如准备实施恐怖活动罪、宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪、非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等;为了响应社会诉求,增设了考试作弊类犯罪,如组织考试作弊罪、代替考试罪等;为了打击日益严重的“医闹”现象,增加了对聚众医闹入刑等等。许多学者认为这一现象是对刑法谦抑性的挑战和冲击。本文第一章论述了我国近年来刑事立法的特征及表现。文章首先介绍了刑法修正案(一)至(十)的主要内容,非常直观的展现了我国近20年来刑法修改的内容,体现出为了实现保护公权力的目标,刑法正不断地缩小公民权利的范围,通过新增各种犯罪情节,以实现扩大国家刑罚权和对制约公民权利的目标。但这一趋势的形成有其时代背景,对这一背景进行分析,提出我们不能完全否定修改刑法以更好地适应时代的立法趋势。之后,通过对日本的立法趋势考察,分析其立法变迁和学界的评价,以日本刑事立法体现的一些特征为切入点,在研究其刑事立法趋势的基础上,探究我国刑法立法的合理性。本文第二章首先从刑法谦抑性的概念着手,对作为刑事法根本属性的刑法谦抑性的发展脉络进行梳理,并且尝试着分析一些对刑法谦抑性的不同理解的合理性。其次,分析刑法谦抑性的价值蕴含,以刑法的适用范围和刑罚的处罚程度为落脚点,重点分析了刑法作为其他惩治手段的补充手段的地位,刑法追求效益最大化的目标,以及刑法允许公民享有行动和判断的自由。最后,从理论和实践两个角度出发,简要分析了刑法谦抑性对我国形事政策、立法、司法等活动的现实意义。本文第三章从宏观角度和微观角度两方面对未来刑法立法方向进行了设想。首先,我国刑法根据需要可以再增设相当规模的轻罪。目前我国刑法大概包含了500多个罪名,对于有着14亿人口的大国治理是不够的,应当根据犯罪的客观行为、主观要件等不同情形,在特殊措施、特别程序、审判机构等诸方面都进行区分。在此基础上,原有的处罚不要随意的由轻改重,刑法作为惩治犯罪的最后一道屏障,在处罚方式、强度等方面远重于民法、行政法等。限制公民人身权利、自由等刑罚措施,在适用时一定要保持谦抑,不到万不得已的时候,不要轻易发挥作用。能用较轻手段解决的问题,就不要适用较重程度的刑罚。并且立法者在立法过程中,要善于吸取人民群众的智慧,以实现立法的科学化、民主化。最后,积极刑事立法观指导下的刑事立法趋势已经不可逆转,学者需要结合特殊的时代要求,找出一条刑法谦抑主义和积极的刑法立法观相平衡的道路,使得刑法能在社会治理中更好的发挥作用。

关键词：积极刑法立法观刑法谦抑性刑事立法法益观

论通过增设轻罪实现妥当的处罚——积极刑法立法观的再阐释

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比较法研究 2020年第6期34卷 40-53页

作者：周光权清华大学法学院

近年来的刑法立法呈现活跃态势,展示了一种积极立法观。对此,学界有不少批评。但是,抽象地反对增设轻罪在方法论上存在明显不足。面对某些乍看起来“法无明文”的严重或者新型危害行为,司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁,在社... 详细信息

近年来的刑法立法呈现活跃态势,展示了一种积极立法观。对此,学界有不少批评。但是,抽象地反对增设轻罪在方法论上存在明显不足。面对某些乍看起来“法无明文”的严重或者新型危害行为,司法一方面不得不进行处理以回应民众的呼吁,在社会治理进程中发挥刑法应有的功能,另一方面又必须直面刑法立法上轻罪设置少、规范支持不够的难题。两相权衡之后,司法往往基于其处罚冲动柔性地、灵活地解释刑法,在罪刑规范不明甚至缺乏的情形下适用重罪处理“难办”案件。对此,简单地指责司法机关违反罪刑法定原则,既不能抑制司法上处罚扩张的现实、不能消除司法困惑,又无助于保护被告人权利,无法使其免受更重的刑罚,解决之道就是增设轻罪。不及时增设轻罪,并不意味着司法上就一定会保守到对那些明显难以容忍的恶行一概都不予处罚,被告人最终所受的定罪处罚很可能会比立法消极论者所预想的还要重。因此,增设必要的轻罪,对于提供足够的裁判支撑、消除司法困惑,防止重罪被误用和滥用,实现妥当的处罚,均具有重要意义。

关键词：积极刑法立法观增设轻罪类推适用妥当的处罚

中国刑法走向何处去:对积极刑法立法观的反思

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国家检察官学院学报 2021年第5期29卷 116-139页

作者：姜涛南京师范大学法学院中国法治现代化研究院

随着社会转型时期刑法立法上的犯罪化加速,中国刑法走向何处去备受关注。立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观,积极刑法立法观的三大理论预设存在疑问,易于陷入犯罪化扩张的危险中。刑法立法与国家任务相关,不能越过法益保护原... 详细信息

随着社会转型时期刑法立法上的犯罪化加速,中国刑法走向何处去备受关注。立法的积极并不意味着需要坚持积极刑法立法观,积极刑法立法观的三大理论预设存在疑问,易于陷入犯罪化扩张的危险中。刑法立法与国家任务相关,不能越过法益保护原则而强化国民对刑法的忠诚。刑法观是刑法立法理念的体现,包含在刑法类型当中,以刑法类型为主线讨论刑法立法发展方向更具有解释力。刑法是社会发展的产物,随着国家任务的时代改变,法定犯大量增加成为刑法立法的重头戏,现代刑法需要被植入新的基因,提倡与实践社会刑法,中国刑法之未来发展方向终将呈现出"市民刑法兼容社会刑法"的共生格局:对自然犯采取市民刑法,对行政犯采取社会刑法。

关键词：积极刑法立法观刑法的谦抑性社会刑法市民刑法国家治理现代化

积极刑法立法观的司法检视与反思——基于组织考试作弊罪158个案例的实证研究

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贵州大学学报（社会科学版） 2019年第4期37卷 74-81页

作者：叶小琴刘彦修武汉大学法学院

积极刑法立法观指导了近年来的刑事立法,组织考试作弊罪的增设便是典型体现。综合评价积极刑法立法观不仅要从刑法教义学角度论证,更需要结合司法实务进行检验。实证研究表明,组织考试作弊罪在司法实践中呈现过度犯罪化趋势,主要表现为... 详细信息

积极刑法立法观指导了近年来的刑事立法,组织考试作弊罪的增设便是典型体现。综合评价积极刑法立法观不仅要从刑法教义学角度论证,更需要结合司法实务进行检验。实证研究表明,组织考试作弊罪在司法实践中呈现过度犯罪化趋势,主要表现为既遂标准前置化、考试范围扩大化、两法边界模糊化和量刑情节混乱化。因此,积极刑法立法观无法弥合立法上犯罪化与司法上犯罪化之间的裂隙,也无法与法益理论形成自洽。由此,应在司法中寻找积极刑法立法观的完善出路,明晰组织考试作弊罪“情节恶劣”的入罪标准、量刑原则和确定既遂标准。

关键词：积极刑法立法观犯罪化组织考试作弊罪立法与司法的互动实证研究

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积极刑法立法观在中国的确立

法制博览 2019年第30期 107-108页

作者：李云鹤吉林财经大学

积极刑法立法观目前已经在我国社会得到了基本的确立,但依然存在完善的空间。本文首先对积极刑法立法观在中国社会的确立情况进行了总结研究,并结合新时期我国法制建设的实际需要,对积极刑法立法观在中国社会的优化确立策略进行了制定,... 详细信息

积极刑法立法观目前已经在我国社会得到了基本的确立,但依然存在完善的空间。本文首先对积极刑法立法观在中国社会的确立情况进行了总结研究,并结合新时期我国法制建设的实际需要,对积极刑法立法观在中国社会的优化确立策略进行了制定,对提升中国司法体系的综合性建设质量,具有十分重要的意义。

关键词：积极刑法立法观中国立法

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论积极刑法立法观的坚持与完善

张家口职业技术学院学报 2021年第2期34卷 13-16,21页

作者：许鸿焱华东政法大学刑事法学院上海200042

积极刑法立法观与消极刑法立法观的争锋持续已久,在新时代的中国应当选择何种立法观是亟需解决的问题。如今消极刑法立法观的适用面临困境,积极刑法立法观优势凸显,是未来刑法发展的应有之道,但同时在积极刑法立法观的实操过程中出现条... 详细信息

积极刑法立法观与消极刑法立法观的争锋持续已久,在新时代的中国应当选择何种立法观是亟需解决的问题。如今消极刑法立法观的适用面临困境,积极刑法立法观优势凸显,是未来刑法发展的应有之道,但同时在积极刑法立法观的实操过程中出现条文设置模糊、立法情绪化、犯罪标签负面影响严重的问题,需要对积极刑法立法观进行科学协调,将犯罪化控制在合理限度内,并将刑罚设置趋向轻缓化。

关键词：积极刑法立法观消极刑法立法观刑法修正案犯罪化