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法条有限与事情无穷的困惑与魅力——倡导民事疑难案件的司法和谐

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法条有限与事情无穷的困惑与魅力——倡导民事疑难案件的司法和谐

作者：唐文湘潭大学

学位级别：硕士

“法条是灰色的，只有案件之树常青。”此在两个公报案例中得以生动印证。与此密切相关问题法律是否具有确定性，伴随着人类理性的发育，法学家们做出了形形色色的解答。绝对的法律确定性和不确定性只能是片面的深刻，司法视野下的法律... 详细信息

“法条是灰色的，只有案件之树常青。”此在两个公报案例中得以生动印证。与此密切相关问题法律是否具有确定性，伴随着人类理性的发育，法学家们做出了形形色色的解答。绝对的法律确定性和不确定性只能是片面的深刻，司法视野下的法律呈现出确定与不确定的二重性。源于事情无穷的法律不确定性，昭示立法万能的神话破灭，是疑难案件的基因，是沉睡的种子，包孕着法律成长和法官成名的原动力。疑难案件有法意模糊、法条竞合、法律漏洞和法律荒谬四种类型，其裁判不仅有法外因素渗透，还面临着价值判断的挑战，虽然所占比例不多，但常常困扰着法官。我国司法应对疑难案件还面临着诸多考验，如裁判机关处于弱势地位、立法排斥司法能动、法官素质参差不齐。因此，我国民事疑难案件应倡导司法和谐：即反对机械司法，倡导能动司法，但量力而行，审慎抉择，并选择一种或几种法律解释方法予以支撑：或依原则判案，或消解法条冲突，或巧妙从事法的续造。以最高法院为龙头的司法在应对日渐增多的疑难案件时，展示出“戴枷的舞者”之艺术，大致走出一条司法和谐之路。尽管司法和谐是对中国法官追求良性司法能动的审判艺术之合理化论证，但有陷入投机泥坑的危险，因此当靠法律思维与司法良知的“双轨”引导，尤其是注重裁判的论证和司法良知的养育。

关键词：疑难案件民事司法法理学

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论疑难案件中法律概念的解释

论疑难案件中法律概念的解释

作者：曾恺广东财经大学

学位级别：硕士

司法实践中,存在不少对特定的法律概念的解释会直接影响裁判结果的疑难案件。在这类案件中,法律概念能否涵盖特定事实尚存疑问,法官需通过解释对相关法律概念进行澄清说明,才能将其准确适用到具体个案中。此类疑难案件的形成的原因在于... 详细信息

司法实践中,存在不少对特定的法律概念的解释会直接影响裁判结果的疑难案件。在这类案件中,法律概念能否涵盖特定事实尚存疑问,法官需通过解释对相关法律概念进行澄清说明,才能将其准确适用到具体个案中。此类疑难案件的形成的原因在于法律概念的模糊性和含混性,这两个不同分量和特征的原因决定了疑难案件中法律概念解释的两种不同的解决方案：外延不明确的的模糊法律概念要求司法者根据社会生活的变化来对模糊法律概念具体界限进行最佳的解释,因此模糊法律概念以客观说作为解释目标,通过利益衡量的方法来获得妥当的理解;内涵外延都不明确的含混法律概念则应去探究立法者在型构该法律概念时采纳何种标准去归类,因此含混性法律概念以主观说作为解释的目标,通过体系解释和历史解释的方法来获得正确的理解。

关键词：疑难案件法律概念解释

论疑难案件中法官的主导思维 ——法教义学思维抑或社科法学思维

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论疑难案件中法官的主导思维 ——法教义学思维抑或社科法学思维

作者：柯勇志华东政法大学

学位级别：硕士

法官是疑难案件的最终裁判者,其对案件的最终决定关系到案件处理的公正性。法官如何保证自己能够做出正确的判决,在思维上首先要有统一的标准。目前法官主流思维主要有两种,一是受法教义学方法论思想支配的法教义学思维,一是受社科法学... 详细信息

法官是疑难案件的最终裁判者,其对案件的最终决定关系到案件处理的公正性。法官如何保证自己能够做出正确的判决,在思维上首先要有统一的标准。目前法官主流思维主要有两种,一是受法教义学方法论思想支配的法教义学思维,一是受社科法学方法论思想支配的社科法学思维。这两种法官思维对于疑难案件的处理结果会有什么影响,对法治建设有何不同作用值得思考。本文着重讨论的是法官面对疑难案件时所应有的思维,并且对法官处理疑难案件之现实状况作出反思。本文首先对疑难案件这一争议性概念作出界定,从而为文章讨论的问题提供背景与前提。一般案件或者“简单案件”,其处理结果通常不具有争议性,按照法律法规规定即可得出可接受的结论。但是,对疑难案件的处理,往往具有争议性,处理结果不可预期,为了得出公正的判决,法官需要有正确的思维指引。受两种不同法学思维——法教义学思维和社科法学思维——影响的判决,对社会可能产生如何不同的效果,值得权衡比较,并需结合中国实际情况从中选择何种法学思维作为法官的主导思维。本文的核心观点是法官的主导思维应该是法教义学思维。文章分成四个部分:第一部分探讨何为疑难案件,在此背景下引出两种法学思维支配下法官思维;第二部分讨论是以社科法学思维为主导的法官思维,探讨受这一思维影响作出的判决的利与弊;第三部分以法教义学思维为主导的法官思维,结合实际案例探讨其作为主导思维的必要性与可行性,以及其作为主导思维的积极意义;第四部分在前三部分的基础上,得出法官的主导思维应该是法教义学思维——“受法教义学思想支配的法律思维”之简称,并以我国首个冷冻胚胎继承案为例,探讨在法教义学思维影响下,应如何进行论证说理并保证案件的公正处理。

关键词：疑难案件法教义学思维社科法学思维价值判断

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略论法律适用中的疑难案件

中山大学学报（社会科学版） 1993年第3期33卷 61-65页

作者：刘星

在法律适用中,如果某案件的性质及其解决办法难以确定,或者人们对其没有较为普遍一致的看法,该案件便可称为疑难案件。疑难案件可大致分为法律解释困难、处理结果有争议、法律未规定和法律规定相互冲突等四类。疑难案件通常是因为法律... 详细信息

在法律适用中,如果某案件的性质及其解决办法难以确定,或者人们对其没有较为普遍一致的看法,该案件便可称为疑难案件。疑难案件可大致分为法律解释困难、处理结果有争议、法律未规定和法律规定相互冲突等四类。疑难案件通常是因为法律规范中的语言模糊性,人类行为的特殊性,立法者预见能力的局限性,人们价值判断的相异性,以及法律的抽象概括、相对稳定与社会的复杂多样、发展变化之间的矛盾性,而产生的。

关键词：疑难案件法律解释法律语言法律漏洞

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德沃金“疑难案件”裁判理论研究

德沃金“疑难案件”裁判理论研究

作者：杨海燕南京师范大学

学位级别：硕士

“疑难案件”问题在中西方司法裁判理论中均受到了极大的关注,此类案件中规则难以提供确定的裁判结果指引,因而面临着“不确定性”的难题。关于“疑难案件”的产生存在两种意见:哈特为首的实证主义者采取语义学进路,主张“疑难案件”系... 详细信息

“疑难案件”问题在中西方司法裁判理论中均受到了极大的关注,此类案件中规则难以提供确定的裁判结果指引,因而面临着“不确定性”的难题。关于“疑难案件”的产生存在两种意见:哈特为首的实证主义者采取语义学进路,主张“疑难案件”系落于规则边缘地带之案件,语义学理论导向裁判疑难案件的“规则文本解释理论”。德沃金驳斥此观点为“语义学之刺”,法律人关于疑难案件的争论并非语义争论,而是法律根据的争议,理论争议导向建构性诠释理论。司法诠释过程分为三阶段:前诠释阶段,法官就待诠释的法律内容达成共识;诠释阶段,法官以其对法律价值的信念指导自己进行原则构建;后诠释阶段法官对诠释结果进行调整反思。德沃金为司法诠释结果的检验提出两项标准:“符合”标准要求诠释须与过去法律实践一致,此为入门要件。多个符合的诠释结果出现,即为疑难案件,此时法官以“证立”标准选择最佳方案,即何种诠释最能体现特定社群的政治道德共识。司法裁决是“发现唯一正确答案”的过程,而非任意选择的合理化。前诠释阶段的法律共识根植于“法律是什么”这个概念观追问中,在此基础之上形成了三种理论:惯习主义主张法律系社会事实,它取决于过去政治决定的明示外延。在疑难案件中,规则已穷尽,此时法官运用自由裁量权。为了限制此种自由裁量权,使其不僭越民主立法权,惯习主义主张法官进行“立法者意图发现”推理。实用主义者视法律为活的事实,法官没有遵循先例之义务。法官在司法裁判中总是“向前看”,疑难案件中,法官仅需根据“财富最大化”的目标构建论据。在批评二者的基础上,美国学者德沃金提出了整全性的法概念观。他指明法律体系不仅仅是规则的集合,其内容因特定社群在一系列潜在的基本规范原则上表现出的一致性共识而得到合法化和扩展。在既往的政治决定、法规和其他相关法律文本中,这些原则是“隐含的”、“潜在的”或“内在的”,他们是“本能的法律”。法律并非存在规则漏洞的体系,而是一张无缝之网。此外,法律命题是权利的命题,疑难案件中,裁判依据的法律内容关涉原则、政策等,但司法裁判只能以论证公民个人权利存在与否的原则论证方式进行,而不能以有益于某个集体目标的政策论证方式证立司法判决,因为这种实用主义策略无法为强制力运用的正当性提供论据。诠释活动在“价值”的指导下进行,惯习主义承认司法裁决应当尊重过去的政治决定,此要求服务于正当程序价值。在疑难案件中,因缺乏明示的决定,不再要求进一步的一致性尊重,法官自由裁量即可。而德沃金指出整全性是独立于公平、正义、程序正当的独立价值,因其自身而重要。它要求的并非机械的规则、惯例遵从,而是深层次的原则一致性。故在疑难案件中,法官仍可在政治道德原则中寻找论据,并且以对公民权利的平等尊重和对待进行后诠释阶段的评价,这是惯习主义和实用主义所无法提供的。整全法裁判方法因其对政治道德原则的融贯追求指引法官在疑难案件中进行道德推理,这引发了两方面的批评:对法官进行道德推理应当性与可能性的质疑以及对道德推理的结果是否具有唯一正确性的怀疑。外部道德怀疑论者基于道德真理的不可实证性驳斥道德推理,内部道德怀疑论者则基于价值的不可通约怀疑多个道德论证中有无最佳答案。德沃金以检释的真理观回应了外部道德怀疑主义,道德的真理性不在于其可被证实。德沃金以伦理价值规范个人选择,而道德规范如何对待他人,个人选择可以多样,没有对错之分,而道德拥有统一标准回应了内部道德怀疑主义。其本人没能提出通约“符合”与“证立”的标准,只是反驳说“不可通约性”并非默认命题,因此其是否成立还需要实质性论据。我认为“唯一正解”的道德立场批评者们误解了德沃金的命题,与其说他试图提供疑难案件诸个论证间一个物理答案式可被证明为唯一正确的裁决,毋宁说他只是希冀于提供达致这样的答案的一种思考与论证方式。其重点在于指引法官如何去提问,而非将法官引向某个特定答案。对整全性方法的另一种批评声音来自于实践层面,以波斯纳为首的实用主义者以现实法官难以像德沃金构建的“赫拉克勒斯”模型一样慎思并且全知全能反驳整全性裁判方法的运用可能性。但是其主张的福利最大化目标一样需要法官本人的诠释,且现实法官与“赫拉克勒斯”仅在推理的梯度上存在差异,而在法律诠释的内容及方法上并无差异,实用主义方法无法有效地回避实质性推理。德沃金的整全性裁判理论体现了法概念上标准型概念向诠释性概念的转向,法律渊源上唯实论向规范论的转向,真理观上形而上学向视阈融合的转向以及范式上观察者向参与者的转向,因而在法哲学层面具有特殊意义。该理论同时实现了法律实践描述性维度与规范性维度的统一,维护了法律推理的“自治”。尽管其产生的司法环境与我国法律制度存在诸多差异,但其理论中原则论证的思想对我国能动司法的矫正,权利命题对我国法治理念的转变,实质推理对我国法官角色的定位均有着积极的借鉴意义。

关键词：疑难案件整全性司法裁判道德推理唯一正解

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论疑难案件的裁判

论疑难案件的裁判

作者：张今文苏州大学

学位级别：硕士

传统法学主要是从规则的内部来讨论疑难案件。从事实与规范的角度来检视疑难案件,疑难案件可以分为三类:事实真伪不明型疑难案件、规范不清型疑难案件、三段论不能型疑难案件。事实真伪不明型疑难案件裁判的主要方法是诉诸理性规则,特... 详细信息

传统法学主要是从规则的内部来讨论疑难案件。从事实与规范的角度来检视疑难案件,疑难案件可以分为三类:事实真伪不明型疑难案件、规范不清型疑难案件、三段论不能型疑难案件。事实真伪不明型疑难案件裁判的主要方法是诉诸理性规则,特别是在民事诉讼领域证明责任的分配是十分关键。罗森贝克的证明责任理论在当今中国仍具有现实意义。规范不清型疑难案件的裁判方法主要有:法律解释、利益衡量、法律漏洞的填补、法漏洞的补充。三段不能型疑难案件裁判的方法主要有:类型思维方式的引入、司法经验的补充、法律推理向法律论证的转向。法官在疑难案件中,主要负有裁判义务以及权利保护义务。

关键词：疑难案件事实真伪不明规范不清三段论不能法官义务

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军队疑难案件侦查问题研究

军队疑难案件侦查问题研究

作者：顾吉昌西南政法大学

学位级别：硕士

本文写作的主要目的是研究在军队保卫部门的刑事案件侦查实践活动中，很少出现的疑难案件侦查问题。全文按照“提出问题——分析问题——解决问题”的基本思路，对军队疑难案件的侦查问题进行了系统阐述，共分三大部分：第一部分提出... 详细信息

本文写作的主要目的是研究在军队保卫部门的刑事案件侦查实践活动中，很少出现的疑难案件侦查问题。全文按照“提出问题——分析问题——解决问题”的基本思路，对军队疑难案件的侦查问题进行了系统阐述，共分三大部分：第一部分提出问题。对军队疑案刑事案件侦查问题的概念、特征、分类以及理论研究和实践意义作出基本阐述，解决的是军队疑难案件的基本理论问题。文章以普通疑难案件侦查为逻辑起点，引出军队疑难案件的概念。重点是军队疑难刑事案件的特征和分类，特征分为六个方面：一是性质上并非独立的案件类型;二是军队疑难案件具有相对性;三是军队疑难案件形成原因较地方同类案件简单，疑难症结同样可发生于侦查的任何阶段;四是军队疑难案件同样具有侦查决策摇摆不定，陷入僵局的特点;五是军队疑难案件侦查相对军队一般案件侦查时间更长，但较地方同类案件侦破时间较短;六是军队疑难案件发生往往以军地互涉案件居多。其中前四个方面与普通疑难案件侦查的特征类似，后两个特征为军队疑难案件的较普通疑难案件的特殊之处。分类主要是从案件的形成条件、案件的性质、案件的侦查范围等三个方面着手进行分类。对于军队保卫部门疑难案件侦查的研究，是军队保卫部门刑事侦查工作中不能回避的问题，无论对于军队政治保卫工作开展还是刑事侦查工作理论研究和实践操作而言，意义都十分重要。第二部分分析问题。从主客观两方面对军队疑难案件的产生原因进行分析，主观方面的原因包括：军队保卫部门侦查人员现场勘查失误、案情分析失误、侦查方向选择失误、侦查实施失误等。客观因素包括：案件自身的条件因素、非侦查主体的人为因素、自然环境因素、军队刑事侦查体制与侦查活动本身规律的冲突因素等。创新点在于，将体制因素作为形成军队疑难案件的主要因素，提出了体制方面的差异，是造成军队疑难案件的产生的重要原因的观点，并且将体制因素纳入到军队疑难案件形成的客观因素进行考量;第三部分解决问题。从一般和特殊两个方面，寻求解决军队疑难刑事案件侦查的途径。一般方法主要围绕开展疑难案件侦查的一般手段和思路问题对军队疑难案件侦查对策进行了梳理，共分为六个方面：一是军队侦查机关和人员应当全面细致的搜集侦查情报;二是侦查人员在案情把握上要找准症结，对症下药;三是侦查人员要认真复查线索，深入调查摸底;四是侦查人员要正确分析案件情况，不断修正侦查途径、转换侦查渠道;五是侦查人员要正确利用技术手段，积极串并案件;六是保卫部门在侦查中应当充分发动群众，积极依靠政策法规。而特殊方法则主要是围绕解决现阶段军队刑事侦查工作体制掣肘，造成的疑难案件，从体制层面做相关探讨，包括四个方面：一是完善军队疑难案件侦查领导机制二是建立合理的军队疑难案件发案预防预警处理机制;三是建设多级保卫部门侦查人才储备培养体系，提高攻坚克难的能力水平;四是加强军队保卫部门与其他侦查机关的合作。

关键词：军队保卫部门疑难案件刑事侦查体制

德沃金法律原则理论 ——以疑难案件为切入点

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德沃金法律原则理论 ——以疑难案件为切入点

作者：严洪华东政法大学

学位级别：硕士

疑难案件是法律实践中被持续关注的问题,众多学者为疑难案件提供的思路是精细化的自由裁量理论,但自由裁量理论无法解决法律的规范性难题。当法院这一权威机构做出关于当事人权利义务的决定时,裁判的可接受性并不诉诸于法院作为强制机... 详细信息

疑难案件是法律实践中被持续关注的问题,众多学者为疑难案件提供的思路是精细化的自由裁量理论,但自由裁量理论无法解决法律的规范性难题。当法院这一权威机构做出关于当事人权利义务的决定时,裁判的可接受性并不诉诸于法院作为强制机关的威慑力,而是法律的规范性。法律规范性指的是法律能够通过确定权利义务,提供行动理由以指引人类行动的能力。在疑难案件的自由裁量中,法官所采取的是法律之外的准则,有溯及既往立法、违反民主原则之缺陷。深入探究两阶段论在概念层面的底层逻辑有助于解决自由裁量之现实困境。自由裁量的理论基础是哈特对于法律“开放结构”的分析,法律具有“开放结构”是哈特承认规则理论推导的结果。在哈特对于法律的理解之下,社会中的规范是否属于法律取决于特定的标准,这些标志与规范的内容合理性无关,而是与它们的谱系有关。换言之,一个规范是否具有法律资格,只需要分析特定被授权创制法律的机关创设的具体规则谱系中是否包括这一规范。这些特定机关被法官的承认规则所承认,因此它们创设的规范就是法律。规则论对于法律实践的说明是扭曲的。这体现在规则论下自由裁量命题与真实法律实践的冲突。哈特主张的自由裁量是一种强自由裁量,意味着法官在做出决定时已不再受到规则的约束,自由地选择规则之外的准则进行裁判。自由裁量无法解释法律实践中推翻先例、超出规则文义范围裁判案件、诉诸原则进行裁判的现象。若超出规则进行裁判被理解为自由裁量,说明规则并不是在任何时候都被视作法律,自由裁量命题无法解释法律争议的根本原因在于社会规则的概念决定了其无法在存在实践争议的情况下创设义务,这无法满足法律实践的要求。法律原则是与规则不同的法律规范,其具有可衡量性,提供方向性的行动理由。法理论若要解释裁判中背离规则的现象,必须承认原则的法律地位。早期版本的法律原则论主张法律原则的识别标准是制度性支持与妥当感标准,二者作为不同维度的混搭标准导致了法官对于法律原则的评价争议。法律原则论下的裁判理论是权利命题,其主张疑难案件的裁判诉诸于法律原则,通过法律原则确定当事人的权利义务。法官关于法律权利的判决,需要应用特定的原则诠释法律制度的特征。权利命题的讨论中存在着法律诠释主义的隐含线索,对于法律制度特征的诠释被德沃金以建构性诠释进行阐明。法律诠释主义建立在对语义法律理论的批判上,理论争议显示出,法官们对于“法律是什么”这一问题,并不共享一套语义学上意义上的判准,只有将法律理解为可诠释的社会实践才能说明理论争议。社会实践的诠释要求诠释者提出实践的要旨,并且该要旨能够最佳的展现社会实践。诠释的具体方法是建构性诠释,通过描述实践的要旨——实践所服务、表达的利益、目标或原则体系,来提出实践的价值。在实践发展的特定阶段,实践的抽象共识被德沃金称作概念,基于抽象共识发展出的具体诠释观点被称作概念观。法律实践的抽象要旨是国家强制力在确定和干涉个人的权利义务时,必须获得源自过去政治决定的证立。惯例主义这一法律概念观既不符合法律实践也未能证立法律实践,因此是失败的诠释理论。整全性的政治模式比其他社群模型更具有政治正当性其代表着被当作道德主体的国家或社群,对所有社群成员展现出融贯一致的态度,以原则和融贯性的方式行动。整全性表达了每个人对所有的关怀,且这种关乎是个人的、特别的以及平等主义的,因此足以建立起社群义务。整全法的裁判理论就要求法官确定具体的权利义务时,当一个法律命题可以从对法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平等原则推导出来时,那么这些法律命题为真。此时,疑难案件的裁判图景就会呈现为:法律根据是支持相关法律实践的融贯原则,法官可以辩论不同的法律命题是否获得了法律根据的支持。当法官诉诸于原则裁判案件时,他是在报告一个诠释方案:即这项原则符合并证成了法律实践的某个复杂部分;它为理解整全性要求的法律实践结构中的原则一致性提供了一种说明。

关键词：疑难案件法律规范性法律原则规则论整全法

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犯罪心理测试技术在疑难案件侦查中的运用

犯罪心理测试技术在疑难案件侦查中的运用

作者：樊新甘肃政法学院

学位级别：硕士

一直以来,疑难案件都是侦查工作中的难点,它的形成包括客观和主观两个层面的原因,客观上案件现场条件差或者遭到人为的破坏,案件性质特殊,主观上现场勘察失误,侦查决策错误,案件分析判断失误,都容易使案件形成疑难案件。传统侦查手段在... 详细信息

一直以来,疑难案件都是侦查工作中的难点,它的形成包括客观和主观两个层面的原因,客观上案件现场条件差或者遭到人为的破坏,案件性质特殊,主观上现场勘察失误,侦查决策错误,案件分析判断失误,都容易使案件形成疑难案件。传统侦查手段在疑难案件侦破中存在很大局限性,思维方式单一,缺乏认定作案人的独特手段,受案件客观条件限制较大,容易使侦查陷入僵局。犯罪心理测试技术是依据人心理活动及其与生理活动之间相互关系的原理,通过设计一定的问题,利用心理测试系统,对嫌疑人进行心理生物反映测试,以帮助甄别判断嫌疑人与案件的关系以及案件有关情况的一项犯罪心理检测技术。疑难案件特点及侦查实践表明,把犯罪心理测试技术运用到疑难案件侦查中确有必要,犯罪心理动态分析是疑难案件侦查的基础,测试题编制决定案件侦办的的信度和效度,犯罪心理测试技术鉴定后的侦查审讯即是检验犯罪心理测试技术结果是否正确的重要手段,也是一种重要的取证措施,三者在疑难案件侦查中相互依存,缺一不可。实案侦破证明,疑难案件侦查时,无论是单独使用传统侦查手段,还是单独使用犯罪心理测试技术,都不足以保证案件能够成功办理,只有把两者相结合运用到疑难案件侦查中,取长补短,才能最大限度地保障案件办结成功。最后,论文对犯罪心理测试技术鉴定后“疑罪从无”案件进行了探讨,对新《刑事诉讼法》背景下犯罪心理测试技术的运用前景进行了展望。

关键词：疑难案件犯罪心理测试技术犯罪心理动态分析侦查审讯