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流质契约解禁之反思——以罗马法为视角

比较法研究 2013年第5期27卷 113-123页

作者：李媚意大利罗马第二大学

流质契约缔结中的自由意志较难判断,并非真正对契约自由之保护,且具有造成担保设定人与担保权人利益失衡,以及损害担保设定人的其他债权人利益之弊端。流质契约极易违反公平、诚信原则以及有碍商业道德之建设,自罗马法以来受到多数国家... 详细信息

流质契约缔结中的自由意志较难判断,并非真正对契约自由之保护,且具有造成担保设定人与担保权人利益失衡,以及损害担保设定人的其他债权人利益之弊端。流质契约极易违反公平、诚信原则以及有碍商业道德之建设,自罗马法以来受到多数国家禁止,并逐渐以更为合理、公平的变卖权制度代之以实现担保物权。流质契约的效果与担保物权作为价值权的本质相违背。故不应主张流质契约禁令之解禁。

关键词：流质契约公平自由效率诚信

流质契约法律制度的应然构造——以利益分析方法为视角

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法律方法 2015年第2期21卷 358-372页

作者：钟维中国人民大学法学院

流质契约应该禁止还是自由,是一个价值判断问题,即两种法律构造中,何者能够对法律关系当事人之间的利益分配作出最妥当安排的问题。面对复杂的现实情况,我国《物权法》和《担保法》确立的流质契约禁止的规则只用一种方式进行粗暴调整,... 详细信息

流质契约应该禁止还是自由,是一个价值判断问题,即两种法律构造中,何者能够对法律关系当事人之间的利益分配作出最妥当安排的问题。面对复杂的现实情况,我国《物权法》和《担保法》确立的流质契约禁止的规则只用一种方式进行粗暴调整,无法对当事人的利益安排问题作出妥当回应。因此,需要运用利益分析的方法,结合类型化思维,对流质契约所关涉当事人之间的利益关系进行全面性、体系性评价。根据利益分析结论,流质契约的法律制度应当这样构造:"抵押权人和抵押人在债务履行期届满前以债务人不履行到期债务时抵押财产归抵押权人所有为内容的约定未经登记不得对抗善意第三人。债务不足抵押财产价值的百分之七十,该约定的实现造成债务人财产不足以清偿对其他债权人的债务的,其他债权人可以请求人民法院撤销该约定。"

关键词：流质契约价值判断利益分析体系化类型化

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流质契约禁止:合理反思与制度回归

前沿 2008年第2期 118-121页

作者：王岚山东大学法学院济南250100

流质契约虽为我国现行立法所禁止,但它体现了私法自治原则,符合自由、效率的价值理念,具备现实存在的理论和实践基础,并在某种意义上因应了法律制度创新的需求,应当为我国民商事立法所确立。

关键词：流质契约契约自由立法建议

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流质契约解禁制度研究

流质契约解禁制度研究

作者：阿地拉·阿不力孜新疆大学

学位级别：硕士

在我国的民法体系当中,对于流质契约采取了绝对禁止的态度。然而从立法者在编纂《民法典》过程当中对流质契约的立场几度发生改变可以看出,立法机关对此态度还是存有迟疑。各国或地区的民事立法对流质契约的态度并不相同,以德国为主的... 详细信息

在我国的民法体系当中,对于流质契约采取了绝对禁止的态度。然而从立法者在编纂《民法典》过程当中对流质契约的立场几度发生改变可以看出,立法机关对此态度还是存有迟疑。各国或地区的民事立法对流质契约的态度并不相同,以德国为主的国家对流质契约采取了严格的禁止主义,法国新修订的《法国民法典》第2348条第1款规定了动产质权可以设立流质契约。第2459条“可以在抵押协议中约定债权人成为抵押不动产的所有权人,但是,该项条款对作为债务人的主要居所的不动产不产生效力。”规定了在抵押关系中也可以设立流质契约。而日本和韩国两个国家,虽采取了禁止流质契约的立场,然而在商事流质方面,却规定民事领域禁止流质的规定不适用于商事担保。我国禁止流质契约理由如下:(1)不利于保护抵押人的利益。(2)可能会因为债务人的责任财产的减少,从而损害到其他债权人以及抵押权人的利益。(3)我国台湾地区的谢在全先生亦认为“担保物权未经折价或变价,就预先约定担保物权移转于担保权人所有,与担保权的变价受偿性不符。”(4)在市场经济主体中,国有企业占据了相当大的比例,以国有资产设定担保的情形极为普遍,流质契约在我国特殊的国情下还可能与国家利益相冲突。针对以上理由并结合民商法理论,由于民商事主体在交易认知能力、风险承担能力等方面都有差异,故笔者建议我国借鉴日韩的经验,区分民商事领域的担保,从而区分民商事领域的流质。经过笔者结合国内外众多学者的相关理论研究,可以初步得出商事担保的界定如下:“除法律另有规定外,商事担保是指商主体以营利为目的提供的担保,以及一般民事主体以营利为目的提供的担保和为商事基础合同提供的担保。”在界定了商事担保的概念之后,我国民商事立法的一个重大命题,是如何在民商合一体例下构建我国的商事担保制度。据笔者看来,在形式合一、实质分立的民商关系模式下,关于商事担保的制度设计,有三种模式可供选择,一是在考虑民法典内部将担保制度独立成编,在担保编中对民事担保和商事担保进行规定;二是维持现行法体例,在民法典内部采用形散神不散的分散模式,按照传统的物债二分框架将商事担保物权规定在物权编,将商事担保债权规定在合同编;三是在民法典之外,通过提取公因式的方式制定一部商事通则,涵盖商人、商行为、商事登记等基本制度,同时将商事担保制度规定在商事通则中。

关键词：流质契约商事担保民商合一

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流质契约有效性研究

流质契约有效性研究

作者：胡建成浙江师范大学

学位级别：硕士

基于立法上的继受关系,我国秉承大陆法系的立法传统,在《物权法》、《担保法》及相关司法解释中对流质契约的效力予以否定。但是,在市场经济高度发达、民事主体注重效率、融资需求旺盛的时代,流质契约否定论的法理基础已经漏洞繁多,法... 详细信息

基于立法上的继受关系,我国秉承大陆法系的立法传统,在《物权法》、《担保法》及相关司法解释中对流质契约的效力予以否定。但是,在市场经济高度发达、民事主体注重效率、融资需求旺盛的时代,流质契约否定论的法理基础已经漏洞繁多,法院在面对“新型担保案件”时无法统一裁判的结果。所以,在法学理论日趋科学法律体系日益健全的环境之中,对于传统的立法与学术观点应当重新审视,如此才能使作为上层建筑的法律与经济基础同步,并指导经济实践的发展。本文通过禁止主义立法模式下司法审判层面、担保制度层面出现的问题,引出我国流质契约的立法已经与实践脱节。在对传统否定论观点质疑的基础上,阐述了承认流质契约效力对于解决此类问题的必要性。同时,给出了认定流质契约有效符合民法的意思自治原则,并能促进我国法律制度统一的论述。最后提出了我国流质契约应当采取有效主义的立法方案与辅助制度。文章共计分为五个部分:第一部分,绪论。主要介绍了本文的研究背景与研究意义、流质契约理论的文献综述、本文的研究方法。第二部分,否定流质契约效力出现的问题。本部分提出了在现行立法模式之下,一方面当事人为了规避流质契约的适用创造出了让与担保等“新型担保”方式担保债务的履行以获取融资,但是立法对流质契约予以禁止,让与担保等新型担保方式在立法上又未确立,因此,法院在审理此类案件时对法律关系的解释与法律条文的适用大相径庭,出现同案不同判的情形。另一方面,现行法中传统担保物权的实现程序繁冗复杂、效率低下,使债权人在实现担保物权时付出高昂成本。第三部分,对流质契约否定论法理的质疑。本部分在立足我国当前经济现实的基础上,对否定流质契约效力的理论进行质疑,得出了认定流质契约有效并非与担保物权的本质属性不符以及不会导致国有资产流失等观点,并由此推论出流质契约否定说的理论观点已经无法以自圆其说。第四部分,流质契约有效的法理分析。本部分从必要性与可行性两方面对流质契约的有效性进行了理论分析。在必要性中,论述了认定流质契约有效一方面可以为法院的审理“新型担保案件”提供统一的法律适用标准,避免同案不同判的境遇,另一方面可以降低担保物权的实现成本;在可行性中,论述了认定流质契约有效一方面符合民法的意思自治原则,另一方面可以为我国典权、典当、让与担保等制度统一到担保法律制度中来扫清障碍。第五部分,我国流质契约有效的立法建构。本部分对世界各国（地区）关于流质契约的立法模式进行了比较分析,得出世界范围内流质契约立法正向着解禁的方向发展,于是,在此基础上对我国采取有效主义的立法模式进行了可行性分析,并提出了有效主义模式的立法方案与辅助制度。

关键词：流质契约有效担保物权

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流质契约解禁论

流质契约解禁论

作者：杨民民暨南大学

学位级别：硕士

由于罗马法的深远影响,对流质契约的效力大多数国家都采取禁止的做法。但随着经济社会的发展,民商事领域中当事人更注重资本流通的效率和权利实现的便捷。在担保物权领域,绝对的禁止流质契约不仅限制了当事人意思自治,而且不利于完全发... 详细信息

由于罗马法的深远影响,对流质契约的效力大多数国家都采取禁止的做法。但随着经济社会的发展,民商事领域中当事人更注重资本流通的效率和权利实现的便捷。在担保物权领域,绝对的禁止流质契约不仅限制了当事人意思自治,而且不利于完全发挥资本的担保效用。因此,越来越多的国家开始思考禁止流质契约效力的利弊与得失。我国也不例外,在由消费性借贷过渡到融资性借贷的社会发展里程中,我们亟需重新审视流质契约的效力。本文对流质契约效力的讨论,从实务中的“买卖型担保”案例出发,引出禁止流质契约产生的问题。进而对以往禁止流质契约的理由进行辨析,并提出支持流质契约解禁的理由。在此基础之上,以合同为视角重新审视流质契约的性质,以此为出发点分析流质契约的构成要件,从而得出其应有的效力范围和实现方式,构建适合我国的流质契约制度。文章分为五个部分:第一部分为绪论。主要介绍本文的研究目的和意图,文献综述和研究方法。第二部分为禁止流质契约产生的问题。该部分以案例为切入点,主要介绍了在禁止流质契约之下“买卖型担保”案件审判的尴尬境遇,及产生的问题。第三部分为流质契约的解禁分析。该部分包含两方面的内容,一方面本文总结了学术中禁止流质契约的理由,并在总结的基础上对这些理由进行了驳斥;另一方面本文也提出了流质契约可以解禁的理由。解禁理由从两个角度展开论述,第一是从必要性入手,论证了解禁流质契约对实务中纠纷之解决和担保物权的实现体系之完善的现实意义;第二是从可行性入手,以流质契约的渊源为视角,分析了在罗马时期和日耳曼时期对流质契约采取不同态度的原因,进而论证建立适应我国国情的流质契约制度的可行性。第四部分为流质契约的效力构建。在前文的铺垫下,该部分的内容着重分析了流质契约的属性和构成要件,并在论述过程中将流质契约与相似概念进行了分析比较,从而得出其独特的能够与其他法律概念相区别的法律特征。并在此基础之上,进一步讨论了流质契约的效力和实现方式,以构建其完整的效力体系。第五部分为结语,是整篇文章的总结和对流质契约制度的展望。

关键词：流质契约担保物权效力范围

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流质契约效力研究

流质契约效力研究

作者：聂莉西南政法大学

学位级别：硕士

世界上大多数国家都禁止当事人约定流质契约,我国也不例外。但近年来,伴随着社会经济的高速发展,民事活动开始越来越重视效率。在担保物权领域,禁止流质契约严重影响了民事主体对效率的需求,限制了商品经济中个体对融资途径的选择。鉴于... 详细信息

世界上大多数国家都禁止当事人约定流质契约,我国也不例外。但近年来,伴随着社会经济的高速发展,民事活动开始越来越重视效率。在担保物权领域,禁止流质契约严重影响了民事主体对效率的需求,限制了商品经济中个体对融资途径的选择。鉴于此,各国（地区）开始反思禁止流质契约的利弊得失问题,有些国家（地区）已经在反思中解禁了流质契约。我国法律明文禁止当事人约定流质契约,这在借贷关系已从消费性借贷过渡到经营性借贷的背景下,显得尤为不可取。法律总是滞后于鲜活的社会生活,因此在社会背景a绶发生改变的情况下,我们亟需对传统的法律观点及规定予以重新审视,以适应社会发展之需要6应当把流质契约看作是一般的合同条款,法律不应当预先对其效力做出评判,而应当将其置于合同自由原则之下,由合同法予以调整。换言之,除特殊情形和条件外,本文主张流质契约原则上应有效,一方面确保合同自维护当事人自由意志;另一方面,亦可促进交易效率,同时,有效衡平当事人之间的利益,以期与社会经济发展骈列而行,互推共进。文章结构分为五个部分:第一部分为概述。首先是对流质契约的概念、构成要件进行阐述,以便我们对流质契约有一个大致的把握。其次简单地介绍了流质禁止的背景、原因,及各国流质禁止的立法模式,进而从根本上厘清流质禁愈的渊源。第二部分介绍了流质契约开禁的价值抉择与必要性。主要从价值层面来分析解禁流质的原因,以及从法律体系自身来论证解禁流质的必要性。第兰部分是通过与现行的流质制度进行比较,来阐述承认流质契约效力的优越性。主要是通过成本模型、风险分担等方面来肯定承认流质契约效力所具有的前瞻性第四邰分是在承认流质契约效力的前提下对其进行适度开禁。主要是针对流质契约的立法方案、公示制度、双方权利义务设定等方面提供一些可行性的建议。最后一部分是结语。

关键词：流质契约效力认定解禁原因立法建议

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流质契约的效力问题研究

流质契约的效力问题研究

作者：王思敏外交学院

学位级别：硕士

流质契约的效力问题,一直以来在学界存在诸多理论争议,司法实践中“同案异判”的现象也屡见不鲜。实务中流质契约多与让与担保、以物抵债等交织而判定。随着经济发展和社会转型,以往禁止流质契约的诸多观点,当下已缺乏相应坚实的基础支... 详细信息

流质契约的效力问题,一直以来在学界存在诸多理论争议,司法实践中“同案异判”的现象也屡见不鲜。实务中流质契约多与让与担保、以物抵债等交织而判定。随着经济发展和社会转型,以往禁止流质契约的诸多观点,当下已缺乏相应坚实的基础支撑。出于私法自治、协调法律体系等要求,解禁流质的呼声也日益高涨。从比较法层面来说,无论是英美法系一贯的许可态度,还是大陆法系的软化松动,流质契约效力的缓和似是大势所趋。从《民法典》第428条来看,立法者对于流质契约的态度已然软化。结合目前司法实践,考察各地立法设计,我们应在对流质契约效力缓和的同时进行相应的特殊设置,以符合我国当前现实。具体来说,首先从立法层面上,应对《民法典》的相关规定做出阐释和分析,对流质契约效力的判定采与主合同二分法,同时相应的所有权归属的确定规则也应遵循原有民法体系规定,并衔接建立统一的动产和权利担保登记公示系统。其次,在司法实务中对流质契约、以物抵债、让与担保等效力进行具体认定。此外,还应运用一定的解释方法对相关条文内容进行合理解释,在平衡债权额与担保物价值的前提下,将清算法理纳入担保物权体系构建。

关键词：流质契约民法典解禁流质效力缓和清算义务

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论流质契约的相对禁止

政法论丛 2018年第1期 72-82页

作者：高圣平中国人民大学民商事法律科学研究中心北京100872

流质契约能够降低担保物权的实行成本,最大程度地保障债权人实现债权,虽然《物权法》上予以明文禁止,但实践中仍然得以广泛采用,裁判中也出现了解释上的分歧。作为担保物权实行方法的约定,流质契约本属当事人意思自治的体现,法律不应过... 详细信息

流质契约能够降低担保物权的实行成本,最大程度地保障债权人实现债权,虽然《物权法》上予以明文禁止,但实践中仍然得以广泛采用,裁判中也出现了解释上的分歧。作为担保物权实行方法的约定,流质契约本属当事人意思自治的体现,法律不应过多干涉。但为实现当事人之间的给付均衡,应对担保物权人课以强制性的清算义务:担保物价值超过担保债权部分,应返还担保人;不足清偿担保债权者,仍得请求债务人清偿。为保护第三人利益,对于以登记为公示方法的担保物权,流质契约应经登记才能取得对抗第三人的效力。

关键词：流质契约让与担保清算义务登记对抗主义