检索结果-南通市图书馆

作者：陈宇西南政法大学

学位级别：硕士

流担保约款是流质约款与流押约款的统称。自公元326年查士丁尼皇帝颁布禁止流担保约款的令状以来,大陆法系诸国多继受此规定,在相当长的时期内视流担保约款禁止规则为金科玉律。通观各种禁止流担保约款的理由,大致是为了保护债务人,免... 详细信息

流担保约款是流质约款与流押约款的统称。自公元326年查士丁尼皇帝颁布禁止流担保约款的令状以来,大陆法系诸国多继受此规定,在相当长的时期内视流担保约款禁止规则为金科玉律。通观各种禁止流担保约款的理由,大致是为了保护债务人,免其经济上一时之急迫而蒙受重大之不利,防止债权人利用有利的经济地位损害债务人的利益,维护市场交易的公平等。这些理由看似颇有道理,但如今看来多显简单牵强,均缺乏相应的理据和说服力。在现代物质经济飞速发展的市民社会,流担保约款并不必然损害担保人、担保人的其他债权人之利益,也并不违反交易公平与担保物权的制度本旨。相反,流担保约款与民法私法自治的理念相吻合,在增加交易主体的担保融资机会以及降低担保物权的实行成本等方面发挥着积极的作用。从完善民法的社会基础、思想理念以及规则内部的协调等方面考虑,我国未来的担保物权制度应当允许当事人订立流担保约款,正面承认流担保约款的效力。本文沿着“考察”→“批判”→“置理”→“归正”的驳论进路,对流担保约款的效力展开研究,全文共分为四大部分: 第一部分在厘清流担保约款之称谓的基础上,简要介绍了关于流担保约款之效力的四大立法模式。第一,以德国法为代表的禁止模式要求在一国的法定担保制度内全面禁止流担保约款,当事人在合同中订立的流担保约款自始无效。第二,以日本法为代表区分模式要求在一国的法定担保制度内区分流押与流质两类情形,或在抵押中或在质押中禁止流担保约款。第三,以法国法为代表的许可模式允许当事人缔结流担保约款并承认其合法效力。第四,以意大利法为代表的放任模式则对流担保约款的效力不置可否,实践中遵循民法基本原则并运用合同法的一般理论来判断流担保约款的效力。可以说,四大模式反映了不同国家和地区对于流担保约款价值选择上的不同偏好,越来越多的国家和地区正对流担保约款禁止规则进行修正,流担保的复生动向已初显端倪。第二部分主要是对传统流担保约款效力否定论进行剖析与检讨,进而得出流担保约款并不必然发生否定论所言之恶果的结论。否定论认为流担保之禁止是契约正义对契约自由的矫正,但用直接否定的方式来弘扬契约正义,将契约自由全然抹煞,未免太过武断,简单地宣告流担保约款无效并非是保护担保人以及担保人的其他债权人利益的最佳途径。第三部分则是对第二部分的回应,侧重阐述流担保约款为何“可以有效”的三大理由。其一,流担保约款符合民法私法自治之理念。其二,流担保约款具有增加交易主体的担保融资机会与降低担保物权的实行成本的双面机能。其三,流担保约款拥有多元的效力形态,在不违反法律强制性规定的前提下,公示型流担保约款与非侵害型流担保约款可具效力。因此,法律应允许流担保约款存在,或至少给予其中性化的评价。第四部分先纵向梳理了我国流担保约款的演进历程,再将流担保约款与典权绝卖规则、典当绝当规则进行横向比较,从而揭示出我国流担保约款存在的两大效力困境。为完善流担保约款的效力规则,我国未来立法应顺承本国固有之法制,维持法律制度之间的协调,在宏观层面采许可模式正面承认流担保约款的法律效力,在微观层面区分具体情形并辅之以清算制度、预告登记制度及法律行为的效力规则对流担保约款进行个别化调整。

关键词：流担保约款立法模式私法自治效力形态

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非典型担保中流担保约款解禁证成

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法治论坛 2023年第1期 143-162页

作者：钟诗敏陈胜蓝暨南大学法学院/知识产权学院

《民法典》第401条与第428条虽对《物权法》(已失效)流担保禁止规定予以极大软化,但流担保约款本身效力如何仍未有明文,且功能主义担保的引入使流担保禁止的规范射程在解释上有向非典型担保扩张之嫌。在市场经济背景下,鉴于现行法对非... 详细信息

《民法典》第401条与第428条虽对《物权法》(已失效)流担保禁止规定予以极大软化,但流担保约款本身效力如何仍未有明文,且功能主义担保的引入使流担保禁止的规范射程在解释上有向非典型担保扩张之嫌。在市场经济背景下,鉴于现行法对非典型担保规范供给缺位,为避免流担保禁止适用范围不当泛化损及私法自治并挫伤非典型担保的制度独立性,宜限制流担保禁止在法无明文之商事性非典型担保中的类推适用或者准用,以充分发挥非典型担保的效率价值并推动金融担保创新。流担保约款解禁并经公示后,因担保权人可不经强制清算而径直取得担保物所有权,是故对于可能产生的利益失衡可通过履行选择权与清算申请权的赋予以及合同效力规则与债之保全措施的应用等途径矫正。

关键词：流担保约款非典型担保解禁效率任意性清算

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《民法典》视阈下流担保约款解禁的合理性探究

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九江学院学报（社会科学版） 2022年第2期41卷 123-128页

作者：刘汗青华侨大学法学院福建泉州362000

继受罗马法影响,我国传统民法对流担保约款采用绝对禁止的规则。然而,法律由社会物质生活所决定。随着社会经济转型发展,古罗马时期禁止流担保约款的立法理念已经不再完全契合当今社会经济发展现实。我国《民法典》在一定程度上考虑到... 详细信息

继受罗马法影响,我国传统民法对流担保约款采用绝对禁止的规则。然而,法律由社会物质生活所决定。随着社会经济转型发展,古罗马时期禁止流担保约款的立法理念已经不再完全契合当今社会经济发展现实。我国《民法典》在一定程度上考虑到了流担保约款“解禁”的合理性,对绝对禁止流担保约款进行了立法技术上的软化修改。《民法典》立法修改释放出流担保约款解禁的信号,以此为基础对流担保约款进行进一步解禁显得十分必要。

关键词：担保物权《民法典》流担保约款流担保解禁

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