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民法通则规定的民法渊源

法学研究 1991年第1期13卷 76-78页

作者：徐国栋中南政法学院

民法通则第6条:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。第7条:民事活动应当遵守社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。

关键词：民法通则民法渊源民事活动民法规范行为规则社会经济秩序不周延可适用性法律规范台湾地区民法

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民法的属性与民法渊源的司法定位

河北法学 2016年第7期34卷 30-40页

作者：谭启平李琳西南政法大学民商法学院重庆401120

法律渊源理论有立法和司法两大立场的区分,民法的渊源应当定位于司法立场,这由民法的属性决定。民法是市民法,市民生活是民事裁判中法律渊源的来源;民法是私法,民法渊源的外延具有开放性;民法是权利法,法官对民事权利的救济,不应局限于... 详细信息

法律渊源理论有立法和司法两大立场的区分,民法的渊源应当定位于司法立场,这由民法的属性决定。民法是市民法,市民生活是民事裁判中法律渊源的来源;民法是私法,民法渊源的外延具有开放性;民法是权利法,法官对民事权利的救济,不应局限于制定法,还应当发现其他法律渊源中蕴含的权利需求。

关键词：民法渊源司法定位市民法私法权利法

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论民法渊源之民事习惯

前沿 2011年第19期 93-97页

作者：谢娴婧重庆大学法学院重庆400030

民事习惯作为法律之外调整市民社会中私权利义务关系的社会规范,具有重要的意义。各个国家和地区的立法者亦十分重视民事习惯,尽可能地探究和吸收社会生活中真实存在的民事习惯。但我国在民事立法方面对民事习惯的重视极为不够,学界对... 详细信息

民事习惯作为法律之外调整市民社会中私权利义务关系的社会规范,具有重要的意义。各个国家和地区的立法者亦十分重视民事习惯,尽可能地探究和吸收社会生活中真实存在的民事习惯。但我国在民事立法方面对民事习惯的重视极为不够,学界对民事习惯的研究也比较匮乏,几个相关概念的含义有较大的争议。因此,本文首先界定民事习惯,定义习惯、习惯法两个与民事习惯相近似的概念,辨析它们之间的关系。然后结合国外和我国封建时期的做法,阐释民事习惯的民法渊源地位。进而介绍民事习惯目前在我国的立法现状,指出我国现行立法对民事习惯的忽视;重点分析了民事习惯在我国民法中的价值与重要性;最后提出完善民事习惯在我国民法中地位的做法。

关键词：民事习惯习惯习惯法民法渊源

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质疑宪法作为民法渊源的正当性

质疑宪法作为民法渊源的正当性

作者：唐潇潇中国政法大学

学位级别：硕士

宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法学界有关于“一般人格权”制度的热议,宪法学界则出现有关于德国法上的基本权利的“第三人效力”理论、美国的“国家... 详细信息

宪法究竟能否作为民法渊源而存在?尤其是作为民法的非制定法法源。这不仅是一个理论问题,更具有重大的实践意义。民法学界有关于“一般人格权”制度的热议,宪法学界则出现有关于德国法上的基本权利的“第三人效力”理论、美国的“国家行为拟制理论”等问题的讨论,尽管基于学科立场之不同,学者们关注的重点和视角略有差异,但其实践意义却都是指向宪法规范对民事裁判是否能够发挥作用以及发挥何种作用的问题,并且在民法渊源的语境下各理论之间呈现出一定的对应关系。本文采用理论与实践相结合的方法去认识宪法对民法的影响之实质,最终得出宪法不具备作为民法渊源的正当性的结论。本文分为引言、正文和结论三个部分。其中,正文由四章内容构成。第一章主要阐述民法渊源的含义,将其界定为“具有规范效力的民法的实际存在形式”,并区分为制定法渊源和非制定法渊源两种形式。后文就将立足于这两类形式论证宪法作为民法渊源之实现路径缺失。第二章主要讨论宪法不应当作为民法制定法渊源的原因“。民法以宪法规范为依据制定”论集中体现了支持宪法作为民法法源的观点及理由,即宪法是根本大法,是母法,是一切法律的立法基础。通过对宪法属性的重新解读,明确宪法规范之意义始终存在于“公民——国家”的对峙秩序,宪法作为立法基础之意并非是代替普通立法,更多的是体现对法律的事后审查,又宪法与民法分别作为公私领域的基本法律,各自具有截然不同的调整领域,宪法权利与民法权利具有本质区别,因此宪法规范不可能也不应当具有直接调整私人关系的规范内容,宪法作为民法制定法法源具有非正当性。第三章主要分析宪法不应当作为民法非制定法渊源的原因。“宪法在私法领域中的适用”论表明宪法能够在司法裁判中以准据法进行适用或是具有所谓的私法效力。这一论断的根源在于存在着弥补民法权利保护不足和限制私人关系中的强者的现实需要。通过对一般人格权制度的分析可知,宪法通过基本权利条款构建起客观价值秩序,能够对民事领域的价值选择、判断和论证产生影响,当民法出现漏洞之时,其发挥着从价值判断的角度予以正当性论证的作用,支持着民法领域的制度发展,即宪法对民法的影响是通过民法自身的体系来吸收的,并不是宪法规范直接适用到民法领域中。第四章主要从比较法的视角,结合相关司法实践,对德国法上的“第三人效力”理论和美国法上的“国家行为拟制”理论进行解读,以更加具体生动地说明宪法不具备作为民法非制定法法源的正当性。

关键词：民法渊源民法法益基本权利第三人效力国家行为

论作为民法渊源的习惯：兼论《民法典》第十条的适用

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论作为民法渊源的习惯：兼论《民法典》第十条的适用

作者：刘丽梅西南大学

学位级别：硕士

习惯是一种不仅最古老而且最普遍的法律渊源。日常生活中的习惯经过时间的冲刷,逐渐积淀为人们内心的习惯法,习惯法经过体系化的编纂而转化为成文法。我国古代的国家制定法主要是刑法和行政法,民间细事则多由习惯法来调整,而习惯法多通... 详细信息

习惯是一种不仅最古老而且最普遍的法律渊源。日常生活中的习惯经过时间的冲刷,逐渐积淀为人们内心的习惯法,习惯法经过体系化的编纂而转化为成文法。我国古代的国家制定法主要是刑法和行政法,民间细事则多由习惯法来调整,而习惯法多通过“乡例”、“民俗”等小传统表现出来。清末修律引进西方法律文化时,受西方法典化运动和自由法思潮影响,我国历史上第一部民法典草案——《大清民律草案》第一条便规定习惯法为民法渊源之一,此后的《中华民国民法》也在第一条明确了习惯的法源地位。改革开放以来,《合同法》《物权法》等民事单行法中也对习惯的适用有所规定。理论上,自20世纪80年代以来,习惯法逐渐成为法学研究中的热门话题。司法实践中亦有不少适用习惯处理民事纠纷的有益探索,如江苏泰州两级法院在民事审判中运用善良习俗并出台指导意见,山东青岛“顶盆过继案”适用当地“顶盆过继”的丧葬习俗使民事纠纷得到妥当解决,以及彩礼返还纠纷、风水纠纷、凶宅纠纷等案件的裁判中对民事习惯的适当考虑均使民事审判取得了良好的法律效果与社会效果的统一。民事习惯中蕴含着群众智慧,体现着民事主体的意思自治。民事审判中对民间善良风俗予以充分考虑,既有利于“案结事了”司法目标的实现,也是顺应民情民意、促进社会和谐的有效途径。2014年我国重启民法典的编纂,并于2017年颁布了《民法总则》。《民法总则》首次在立法上明确了习惯的法源地位,为习惯的司法适用提供了法律依据,并为2020年颁布的《民法典》第十条所沿袭。法源条款的确立,保障了民法规则体系的开放,有利于维持法典的活力与生机。但是,由于法源条款中“习惯”的内涵及其适用规则的不明确,引发了理论争议和实践问题。对此,本文在对习惯从古代到近代的法源地位进行梳理的基础上,重点考察改革开放以来我国民事法律中习惯的法源地位及其司法适用现状,阐明习惯作为民法渊源的意义和价值,并对《民法典》第十条所引发的理论争议提出自己的分析和见解。在扫清法源条款适用的理论障碍的基础上,进而对习惯适用的顺序、举证责任、司法认定标准以及规范化等问题进行详细阐述,以期有助于习惯法源理论的发展以及《民法典》第十条的正确理解和适用。《民法典》第十条所规定“习惯”为法源层面之习惯,应理解为非国家法意义上的习惯法;而《民法典》中除第十条之外的其余条款所规定“习惯”均为事实上的习惯。进行民事习惯调查并非有效提升习惯适用规范化程度的最佳途径,而典型案例、指导性案例以及类案检索制度等具有我国司法特色的制度更为适合作为优化习惯司法适用的方法。

关键词：习惯习惯法民法典民法渊源

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判例作为我国民法渊源问题研究

判例作为我国民法渊源问题研究

作者：杨利军西南政法大学

学位级别：硕士

一、本文所研究的问题本文论述的中心问题为判例作为我国民法渊源的可能性，以及如何建构私法的判例制度。本文首先是用历史解释和比较法的方法论述了二大法系不同法源观产生的原因，然后用解释学的方法具体论证判例成为私法法源的合... 详细信息

一、本文所研究的问题本文论述的中心问题为判例作为我国民法渊源的可能性，以及如何建构私法的判例制度。本文首先是用历史解释和比较法的方法论述了二大法系不同法源观产生的原因，然后用解释学的方法具体论证判例成为私法法源的合理性。笔者以为：我们可在最高人民法院设立判例委员会具体负责判例的遴选工作，经判例委员会通过的个案可上升为判例，从而被赋予法的效力，对今后法官审理相同或类似的案件产生拘束力。二、本文的内容本论文共分为四大部分：第一部分是对古罗马的法源变迁及其法典编纂技术的探讨。罗马法是西方法律制度的主要源头，我们从罗马法的发生机制以及当时多元化的法律表现形式可以看出：一种开放性的法律体系对法的成长至关重要，如没有前期的法的生长环境，就不可能有后期罗马法的结晶——《国法大全》的产生。第二部分论述的是二大法系的法源传统及其成因。大陆法系以《国法大全》为起点，走向了法典编纂的道路。这与大陆法系诸国当时的政治环境、理性主义思潮的影响以及法律学术化等因素是密切相关的。在自然法观念的影响下，当时的人们自信仅依靠理性的力量，从一些基本原则出发，通过逻辑的演绎就能编纂出一部一劳永逸、普遍适用的民法典。英国因其独特的地理位置和政治原因以及独特的法律教育模式使其受罗马法的影响相对较小，从而形成了以判例为主的法律渊源。受经验哲学的影响，在罗马法方面英美法系继受的更多的是法的发展模式，英美法系极为注重法律程序的作用，可以说普通法是在程序的夹缝中产生出来的。在历史上英美法系也曾受到法典化的冲击，然而普通法以其深厚的历史底蕴抵制了法典化潮流。现今英美法系的制定法日益增多，但仍无法动摇判例法基础性法源的地位。二大法系在法的表现形式方面存在如此差异是由诸多原因造成的，主要是因法律思维的不同导致对法的作用的不同理解以及各自不同的法的发展环境。因存在如上差异，同时大陆法系又受绝对三权分立观念的影响下使得大陆法系不愿承认判例的法律渊源地位。在他们看来，法官只是适用法律，个案判决只对该案产生拘束力，而不能将其上升为判例产生普遍的拘束力，以此确保法典的权威以及人们对安全的诉求。但在事实上，判例在许多国家已具有重要意义，甚至已成为事实上的法源。20世纪以后，民法典的制定更多的学习《瑞士民法典》，形成开放式的体例。目前，二大法系有相互融合的趋势. 第三大部分主要是结合我国的实际情况对判例能否成为私法的法源进行探讨。这一论题在我国法律理论界争议已久，形成了赞同论、反对论与折衷论三大观点。本文具体分析了各方的观点，认为反对论者过分的夸大了建设判例制度的难度，笔者认为这些困难是可通过相关的制度设定来加以克服的;折衷论者的观点不够彻底，不能发挥判例制度应有的功能;笔者基本同意赞同论者的观点，但认为赞同论者所谓“混合法系”的观点值得斟酌。笔者认为在制定法的框架之下实行判例制度是可行的，这首先是制定法本身的不足决定了应发挥法官的主观能动性，也即承认了法官造法的合理性;其次是在我国私法基础不是很深的情况下我们更应借鉴判例这种渐进式的法的发展模式，以更好的应对社会经济发展的要求;再次，为实现法治的目标，我们应树立法官的权威，而实行判例制度本身就是确立法官的权威。本部分的心翻退主要借鉴了哲学解释学的方法，在文本(法典)、读者(法官)与作者(立法者)之间应重视读者其本身的具体情境，读者应有自己相对独立性，唯此才能更好的发挥法应有的作用。如实行判例制度将对我国的私法的发展具有重大的意义:它可克服制定法的不足，完善法的发生机制，有利于树立同等情况同等对待的公平理念，同时也可平衡法的确定性与灵活性的需要。第四部分是对如何建构适合我国国情的判例制度的论述。笔者认为我国现有的司法解释体制弊端甚多，极不规范，抑制了司法的能动性。我们可通过目前的司法改革对一我们的司法解释体制进行改革，具体而言是下放最高人民法院的个案解释权，法官有独立的法律的解释权，

关键词：判例制度民法渊源国法大全法源大陆法系英美法系法典编纂法典化法的效力西方法律

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习惯法作为民法渊源问题的探究

习惯法作为民法渊源问题的探究

作者：高正尉江西财经大学

学位级别：硕士

习惯发展成为法律是人类社会在文明史上的第一次表现,对于现代社会制度化的规范建立了坚实的基础。在民法实践中,大量法规和习惯法同时存在,作为大多数国家司法和立法实践中的补充法律来源都发挥了关键作用。从规范的角度来看,民事惯例... 详细信息

习惯发展成为法律是人类社会在文明史上的第一次表现,对于现代社会制度化的规范建立了坚实的基础。在民法实践中,大量法规和习惯法同时存在,作为大多数国家司法和立法实践中的补充法律来源都发挥了关键作用。从规范的角度来看,民事惯例是社会民法中普通公众遵守并具有约束力的行为守则的普遍做法。在中国的法治对话中,民间习惯不被普遍承认,除了外交关系和国内少数民族之外,习惯法通常很少出现并获得使用。在中国的司法实践中,当法律的颁布面临缺陷和漏洞的滞后问题时,不能在补充中冒出漏洞的习惯性的问题,并且在中国司法和立法实践的司法实践中解释论证的作用并没有建立民事司法申请的管辖权和法律地位规则的效力。因此,在现代立法和司法实践中,注重民事习惯的作用,建立民事法律地位,建立司法适用规则的民事习惯,将起到重要的理论意义和司法实践价值。本文在研究的过程中采取了对比论证、分析归纳、实证研究的方式对民事习惯的内涵、作用及民事习惯作为民法渊源的可能性、必要性进行阐述和分析,确立民事习惯的法律渊源及地位。未来,我国在民法典的制订过程中,会加大对民事习惯的立法,这一举措,必将会大大地促进社会主义公平正义的观念的深入人心并促进法律的灵活运用,有利于法官裁判案件时有更多的自由裁量权,保障更多个体正义的实现。

关键词：法律渊源习惯法民事习惯民法渊源

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论作为民法渊源的习惯 ——以彩礼为例

论作为民法渊源的习惯 ——以彩礼为例

作者：尹贺中国政法大学

学位级别：硕士

我国社会在传统上就是一个“礼俗”社会,礼俗思想根深蒂固、深入人心。在社会基层,尤其是在广大农村地区,调整人们行为的更多的是世代传承、约定俗成的习惯,它们有着深厚的文化根源和思想根源。这些习惯不但与人们的衣食住行等日常生活... 详细信息

我国社会在传统上就是一个“礼俗”社会,礼俗思想根深蒂固、深入人心。在社会基层,尤其是在广大农村地区,调整人们行为的更多的是世代传承、约定俗成的习惯,它们有着深厚的文化根源和思想根源。这些习惯不但与人们的衣食住行等日常生活紧密相关,也与婚丧嫁娶等社会生活密不可分,因此,它们对于民间纠纷的解决具有十分重要的作用。习惯一直被认为是法律的渊源之一,很多国家也都在制定法中明确承认了习惯作为民法渊源的地位。但在我国,由于我国目前的立法并没有明确承认习惯是民法渊源之一,因而在实践中,很多涉及到民间习惯的问题并没有得到很好的解决。判决结果常常和人们基于民间的习惯形成的心理预期有着一定的差距,这也导致很多民事审判最终没能达到定纷止争、服判息诉的效果。本文紧紧围绕着习惯如何成为民法渊源这一问题,以我国司法中解决彩礼返还的方法为例,对习惯引入民法渊源的路径进行了探索。总体上分为了四个部分:第一部分讨论了习惯引入民法渊源的必要性问题。首先是对习惯、习惯法、民法渊源等几个相关的基本概念进行了简要的界定,然后对习惯在民法渊源中的应然地位和习惯在民事审判中缺失的原因进行了阐述。最后文章从法律的局限性、执行效果以及现实国情三个角度论述了习惯引入民法渊源的必要性。第二部分从立法的角度对习惯引入民法渊源这一问题进行了研究。首先,文章对瑞士、德国和我国台湾地区的民法中习惯的地位作了简要的阐述。其次,对散见于我国民事法律中的习惯进行了比较全面的梳理。最后,以彩礼这种典型的民间习惯为例,对彩礼在我国的历史地位和立法沿革进行了研究。第三部分阐述了习惯在实践中的运用方式。首先,用比较分析的方法对法国和英美法系国家,习惯作为民法渊源的地位进行了比较研究。在这些国家,习惯的民法渊源地位主要体现在判例之中。而在我国关于习惯的规定大多出现在一些民事法律的相关司法解释中。然后,以彩礼为例,论述了彩礼的法律地位并对我国与彩礼有关的司法解释进行了简要的梳理。第四部分对习惯引入我国民法渊源的途径进行了探索。首先,对比分析了在我国把习惯引入民法渊源的几种途径,并对它们的优劣之处进行了阐明。进而得出结论:由地方人民法院根据当地的实际情况发布《指导意见》的方式是目前把习惯引入民法渊源的最佳途径。其次,对地方人民法院制定《指导意见》的意义进行了阐述,并提出了制定《指导意见》的具体方法。最后,用实例考察的方法,评析了两个和民间习惯有关的案例。

关键词：习惯习惯法民法渊源彩礼

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民事习惯的民法渊源地位研究

民事习惯的民法渊源地位研究

作者：徐春伟西南政法大学

学位级别：硕士

从习惯到法律的演变是人类社会历史上第一次文明的体现,并最终为现代社会制度化规范体系建立了深厚的积淀。在民事生活领域中,许许多多的民事习惯与制定法同时存在,并作为法律补充渊源在各国立法及司法实践中发挥着重要的作用。从规范... 详细信息

从习惯到法律的演变是人类社会历史上第一次文明的体现,并最终为现代社会制度化规范体系建立了深厚的积淀。在民事生活领域中,许许多多的民事习惯与制定法同时存在,并作为法律补充渊源在各国立法及司法实践中发挥着重要的作用。从规范意义角度讲,民事习惯是在民事生活领域经社会公众普遍遵守并具有一定约束力的行为规范。就习惯与法律的关系而言,在古代习惯是法律发展的最初表现形态,在现代习惯是法律发展的重要基础。因此,在当代法治话语中重视民事习惯的作用、确立民事习惯的法源地位及明确民事习惯司法适用规则具有十分重要的理论意义和司法实践价值。法国和德国的民法典虽然没有确立民事习惯的法源地位,但在其他民事法律文件或司法实践中,习惯通过判例制度和法官解释继续发挥作用并补充制定法的不足。瑞士民法典首次将习惯正式确立为法律的补充渊源,体现了开放与现代的民法理念,适应了现代社会的现实需求。在现代英美法国家的法律体系中,习惯法与成文法具有同等重要的地位。在我国现代法律体系中没有确立民事习惯的法源地位,《物权法》、《合同法》等法律文件中也较少涉及民事习惯的规定。在我国的法治话语中,民事习惯并没有获得足够的重视,除了在国内少数民族和对外关系问题上,一般是轻视习惯的。由于我国没有确立民事习惯的法源地位和司法适用规则,在我国司法实践中面对制定法的缺陷与漏洞及衡平纠纷解决与规则之治的困境时,无法有效发挥习惯的漏洞补充和解释论证的作用。在本文的研究进路中以归纳分析、对比论证、实证研究的方法对民事习惯的内涵、作用及民事习惯作为民法法源的必要性、可能性进行分析和阐述,并最终在我国未来民法典的制订中,确立民事习惯的法源地位,这将有利于树立公平正义的自治理念并促进法律适用的灵活性,为法官裁判案件提供更为广阔的空间。除引言和结语外,本论文分四部分:第一部分:分析民法渊源和民事习惯的内涵,对民事习惯在法律渊源中的地位进行阐述:民事习惯是形式渊源与间接渊源。在民事习惯与习惯法、民事习惯与制定法两组概念的区分中将民事习惯界定为在民事生活领域,经社会公众普遍遵守并具有一定约束力的社会规范。当李健吾对二三十年代的中国现实主流游离不定而找不到实际归宿之时,1931年,他靠着父执辈和亲朋好友的帮忙得以成功出国。在法国留学的两年时间里,一方面,他日夜研读福楼拜、莫里哀、司汤达等人的作品,外国文艺思潮的影响使他超越了普罗文学的视界;另一方面,远离了中国当时的现实环境,他不必为趋当时之势而费力追赶当时文学潮流,使他有更多时间去实践他自己的创作技巧与风格。在他留法期间完成的最重要的一个三幕剧《村长之家》,这个剧本与李健吾以前的剧作明显不同,故事情节由简单变为复杂,人物性格由单一变为多重,剧情发生的背景也不再是城市,而是“华北乡间某村镇上”,实际上就是以他的故乡安邑西曲

关键词：民事习惯民法渊源补充渊源