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关于市场经济条件下民法学的观念转变

现代法学 1993年第4期15卷 18-19页

作者：王卫国

在过去的十多年里,中国民法学克服重重困难和阻力,取得了很大的成就。但是,我们也应当看到自己的不足。比如,在学术观念方面,还存在一些思想上的束缚和认识上的局限。总之,中国民法学要大发展,就需要有观念上的大转变。我认为,当前我国... 详细信息

在过去的十多年里,中国民法学克服重重困难和阻力,取得了很大的成就。但是,我们也应当看到自己的不足。比如,在学术观念方面,还存在一些思想上的束缚和认识上的局限。总之,中国民法学要大发展,就需要有观念上的大转变。我认为,当前我国民法学的观念转变有两大任务,一是清理苏联民法学的影响,二是摆脱概念法学的束缚。其中,第一项任务为尤为紧迫。一、关于清理苏联民法学的影响我国在50年代和80年代曾较大规模和较为系统地引进和接受苏联民法学。

关键词：民法学观念转变概念法学市场经济条件中国民法市场经济要求苏联大发展学术观念相适应

类型性的思考与个别性的思考——刑法方法论之三

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人民检察 2010年第1期 27-30页

作者：陈兴良北京大学法学院

在刑法的体系性思考中，类型性的思考方法也许是最为重要的，而与类型性的思考方法相对应的是个别性的思考方法。法教义学是一种概念法学，而这里的概念本身就是一种类型，当然，概念与类型还是有所不同的，人们常常引用康德的一句话：

关键词：类型性个别性刑法方法论概念法学思考方法教义学

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重思物权法定原则

重思物权法定原则

作者：彭勃吉林大学

学位级别：硕士

物权法定原则,又称为物权法定主义,被认为是大陆法系传统物权法中的一项基本原则,这一命题的得出不仅仅是民法学者们思想的产物,也是取决于若干物权立法例。滥觞于罗马法的物权法定原则,在立法上,有国家采纳有国家抛弃,在学理上,有学者... 详细信息

物权法定原则,又称为物权法定主义,被认为是大陆法系传统物权法中的一项基本原则,这一命题的得出不仅仅是民法学者们思想的产物,也是取决于若干物权立法例。滥觞于罗马法的物权法定原则,在立法上,有国家采纳有国家抛弃,在学理上,有学者赞同也有学者批评。那么该如何看待这一现象,物权法定原则在现代社会有无存在的必要?赞成或批评的理由是否合理和充分?物权法定原则的出路何在?本文在探究其内涵及产生根源的基础上,认为物权法定原则在完善物权体系、维护当事人物权利益、降低交易成本等方面具有重要作用,该原则并不违背民法的意思自治原则。物权法定原则虽然具有一定的局限性,但该原则在今天仍具有重大意义,物权法定原则在我国立法中应得到坚定的坚持。

关键词：物权法定概念法学意思自治习惯法体系构造

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法教义学观念的历史演变与逻辑展开

法教义学观念的历史演变与逻辑展开

作者：李赛男浙江大学

学位级别：硕士

法教义学的概念、功能与意义是一个常议常新的主题。在西方,尤其是在德国法律文化中,法教义学有着悠久的历史传统,法教义学起初与神学解释学相关,后来又与历史法学和概念法学联系在一起。概念法学为法教义学提供了重要的方法论基础。在... 详细信息

法教义学的概念、功能与意义是一个常议常新的主题。在西方,尤其是在德国法律文化中,法教义学有着悠久的历史传统,法教义学起初与神学解释学相关,后来又与历史法学和概念法学联系在一起。概念法学为法教义学提供了重要的方法论基础。在当今思想背景以及社科法学对法教义学的冲击之下,法教义学面临新一轮的理论整合。法教义学的封闭观念被打破,反思与批判功能显现,更具有开放性与实践性。法教义学坚持对于法律事业的内在态度,是一种典型的“法学内的法学”。第一,法教义学指向实在法规范。现行有效的实在法规范既是法教义学工作的前提和基础,也是其研究的潜在界限。法教义学对价值判断保持有戒备的开放,对经验知识坚持有选择的吸纳,它的认知是开放的,它的运作是封闭的。第二,法教义学指向体系思维。发展法教义学的体系思维要坚持联系的和发展的观点,既要防止过于依赖个别化思考,又要对新问题保持开放。第三,法教义学指向司法裁判。法教义学主张司法中心主义,以解决实务问题为己任。法教义学主张法律规范的主体地位,主张法律对裁判的约束作用,坚持司法裁判的法律属性,但并不反对,甚至必然接纳经验知识和价值判断。第四,法教义学指向规范研究。法教义学主张法律的规范属性,认为法学应持规范性研究的立场,经验研究只具有辅助作用。作为一种实践知识的法教义学,无论是在法学理论建构还是在法律实践中都具有不可替代的功能。以法治为目标的法学,必然是教义性的。法教义学是法学的核心。法学对于知识与实践的独特贡献正是由法教义学来供给的。法教义学的中国化与司法化是法教义学的应有之义。

关键词：概念法学法教义学规范法的安定性

论实效主义法学方法的建构 ——以物权法定原则的立法争议为分析材料

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论实效主义法学方法的建构 ——以物权法定原则的立法争议为分析...

作者：宋晨翔中国政法大学

学位级别：硕士

实效主义法学是追求法律的目标、手段与实际效果相统一的法学理论。这一理论以法律经济学、法律博弈论为主要分析工具,以实效主义探效逻辑和实效主义哲学为理论基础。实效主义法学方法的建构以解决概念法学的困境为出发点。在物权法立... 详细信息

实效主义法学是追求法律的目标、手段与实际效果相统一的法学理论。这一理论以法律经济学、法律博弈论为主要分析工具,以实效主义探效逻辑和实效主义哲学为理论基础。实效主义法学方法的建构以解决概念法学的困境为出发点。在物权法立法过程中围绕物权法定原则产生的相关争议,反映了我国当前法学理论受到概念法学的严重不良影响:对立法目标认识不足,对立法目标与法律手段之间的关系认识不充分的现状。其实,在物权法中,物权法定原则就是一种立法手段,服务于提供生产诱因的物权法目标,通过对目标与手段二者关系的实效主义分析,可以发现严格的物权法定原则和物权法定原则之缓和都无法满足提供生产诱因的立法目标,只有物权自治才是达到这一目标的最佳立法手段。围绕物权法定原则产生种种争议的根源是概念法学本身的困境:规范目标的遗忘,概念特征的固守和实证规律的忽视。面对这种困境,必须以实效主义法学方法予以突破:以社会福利最大化为基准确定立法目标,根据概念的实际效果确定概念的意义,运用实证规律选择最佳立法手段。这种法学方法本质上是一种社会改良工程学,核心特征是改良与实效。

关键词：物权法定原则概念法学立法方法实效主义法学社会改良工程学

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关于民法典理性主义的思考

关于民法典理性主义的思考

作者：李斌上海交通大学

学位级别：硕士

本文的主要内容是研究民法典在当代的困境的一个可能的原因。我们从民法典的思想基础层面上进行讨论,试图证明用纯粹的大陆法系的思想(概念法学)去指导立法,必然导致法律的相对死板和概念僵化。具体来说就是探讨民法典面临的对新问题调... 详细信息

本文的主要内容是研究民法典在当代的困境的一个可能的原因。我们从民法典的思想基础层面上进行讨论,试图证明用纯粹的大陆法系的思想(概念法学)去指导立法,必然导致法律的相对死板和概念僵化。具体来说就是探讨民法典面临的对新问题调整不力的困境,探讨这种困境的可能的根源——概念法学,结合非理性主义思想,从思想渊源的角度进行解释,对比英美法系和欧洲大陆新近立法的指导思想,在转向对英美法系思想的借鉴融合后,本篇论文还将涉及欧洲新近立法和“解民法典”的理论观点,并提出更新法典编撰的指导思想的建议,试图为我国民法典编撰提供一个新的思路,以尽量避免传统大陆法民法典的缺陷。最终对我国现在的民法典编撰方式提出商讨意见。本文研究的主要意义在于去研究大陆法系的民法典在适应新时代的法律发展和法律运用上的矛盾特性和其原因。这种类型的研究将对更深刻的理解民法典的结构体系有所帮助。本文的讨论集中在思想理论的层面,篇幅并不能过多涉及具体法律制度,但思想的更新必会带来新的启示。

关键词：民法典理性主义概念法学

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由外部法律体系到内部法律体系

由外部法律体系到内部法律体系

作者：柳承旭中国政法大学

学位级别：硕士

人与人之间互相交流、合作形成一个社会,众多法律规范相互联系、彼此结合则构成了法律体系,法律的生命力来源于法律体系,法律的有效性根植于法律体系,法律的适用同样要兼顾体系的要求。笔者将法律体系大体划分为两个类型:外部法律体系... 详细信息

人与人之间互相交流、合作形成一个社会,众多法律规范相互联系、彼此结合则构成了法律体系,法律的生命力来源于法律体系,法律的有效性根植于法律体系,法律的适用同样要兼顾体系的要求。笔者将法律体系大体划分为两个类型:外部法律体系——即抽象概念所构成的规则体系;内部法律体系——由利益价值构成的原则体系。本文的目的也是试图简要的勾勒出“外部法律体系——内部法律体系”的这个发展脉络。应然如何与实然连接起来?法律如何与现实相对应?对这个问题的解答推动了外部法律体系的构建,法学家们试图用一个封闭的抽象概念体系来对应开放发展的社会生活,以抽象概念来解决规范的一般性与事实的特殊性之间的紧张。在法律适用上,外部法律体系以逻辑涵摄方法为基础,通过将法律规范和具体的案件事实分别代入三段论的大小前提,根据逻辑演绎得出具体的案件结论。在法律的有效性问题的解决上奉行规范理论,遵循应然与实然的界分,将规范的效力钉死在完整的效力链条之上,换言之,规范的有效性来源于上位的有效性规范。尽管外部法律体系在立法上取得了巨大的成功,但在理论和方法上一直饱受诟病,人们逐渐发现法律体系并不是像数学一样的,建立在纯粹演绎基础之上的公理体系。法律规范、法律实践之中都无法避免价值判断。传统的逻辑涵摄,即司法三段论往往只是一个虚幻的表象,而且法律体系仅仅是由抽象的概念、规则构成的吗?实际上,法律原则是法律体系一个非常重要的组成部分,这点在当今的法学理论中已经基本达成共识。在内部法律体系理论部分,笔者在本文中着重介绍了阿列克西的原则理论的三个命题:最佳化命题、冲突法则、衡量法则,以及原则适用的独特方式——衡量模式。通过这些理论的介绍,我们发现法律原则之间并非一种“有效或者无效”的选择性关系,而是具有一定强度面向,彼此之间是一种相互竞争的并存关系。法律原则可以在不同的程度上被满足,它实现的程度不仅依赖于案件事实的可能性,而且依赖于法律的可能性。通过对这样一个外部体系到内部体系的转变过程的观察,我们可以理解,法律体系并不是建立在一个稳定的逻辑基础之上,如何能够让法律体系内部吸收更多的争议性因素和竞争性价值,才能更好的应对现代法治社会的需求。法学研究已经从早期严格的科学化努力,慢慢转变成为一种包容性的态度,承认法律体系内部竞争性规范的存在,并开始思考衡量性思维在法学中的应用。

关键词：法律体系概念法学法律原则内部体系逻辑涵摄法益衡量衡量模式

论动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反与融入——以动产抵押权善意取得为例

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论动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反与融入——以动产...

作者：朱涛西南政法大学

学位级别：硕士

本文由四个部分组成。第一部分讲述动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反。动产抵押权因为缺乏公示而与传统民法物权公示生效的基本原则不符;系采意思主义之变动模式又使得其成为“秘密物权”而不具对世性;而所谓“非经公示不得... 详细信息

本文由四个部分组成。第一部分讲述动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的悖反。动产抵押权因为缺乏公示而与传统民法物权公示生效的基本原则不符;系采意思主义之变动模式又使得其成为“秘密物权”而不具对世性;而所谓“非经公示不得对抗第三人”之立法,又使得该物权因不具有对抗第三人之力而被立法者放置与普通债权同等考量,有悖物权之名。凡此种种,皆都指向动产抵押权并非物权。其引入撕裂了担保物权的体系并对传统大陆法系的物权概念造成了冲击。以动产抵押权善意取得制度为例,动产抵押权因欠缺公示要素而使得其善意要件无所依归,而物权变动要件亦因此落空。故此参照适用所有权善意取得则有滥用该制度之嫌。虽则如此,随着经济发展,因传统移转占有型动产担保制度的结构性缺陷所引致之市场融资需求矛盾,民法亦不可坐视不理。市场对非移转占有型动产担保融资的迫切需要促使我们不得不考量引入动产抵押的可行性。第二部分主要探究动产抵押权对传统大陆法系担保物权体系的融入。该部分笔者从“概念法学”的“抽象概念”及其构成的封闭体系中跳脱开来,借助类型思维重新审视动产抵押权与传统大陆法系担保物权的关系,以解释论之方法解决体系融合问题,并回应现实需求。笔者认为动产抵押权之所以不能融入现行的担保物权体系,乃是欠缺了物权公示要素造成的。而产生这一思维惯性的原因,首先是拘泥于“抽象概念”的逻辑构成和“非此即彼”的思维模式,其次是受限于“体系圆满”的预设,缺乏对“体系圆满”的反思。但因法之本质乃是事实与规范的相互符应,经由二者相互作用,法一直处于规范与事实的二次变元之间。“抽象概念”及其构成的体系因过度僵硬而容纳不下法作为一种具体实证的存在于其内容上的丰盈。此种以自然科学为榜样而建立的思维方式因司法实践的冲击而动摇,二战后诠释学的兴起又结束了法学对自然科学的邯郸学步。通过恩吉斯、考夫曼、莱嫩、拉伦茨等法学家的大力推动,使得类型作为一种与“抽象概念”相对的思维方式走上历史舞台。借助类型的思考,我们走出“概念法学”的局限,弥补“抽象概念”对社会生活的割裂,媒介符号与符号指称者之间的鸿沟。动产抵押权最终在类型思考的方式上得以归属担保物权的概念,而终融入开放的担保物权体系。第三部分主要讲述在类型思维的指导下,动产抵押权必然采登记公示方式的深层原因。借助类型思维,固守传统传统动产担保物权公示方法的一元性遭到批判。藉此笔者将登记公示引入动产担保物权,从而构造动产担保物权公示方式的二元并立局面,进一步佐证了民事领域动产质权以移转占有为其公示方式与商事领域动产抵押权以登记作为其公示方式的二元并立的可行性。而后从物权变动所涉之内、外部关系,作为抽象权利而存在的动产抵押权对公示要素的依赖以及从静、动态法律关系中物权公示的意义等三个角度力证了动产抵押权必须采登记生效主义,从而批判了《物权法》第一百八十八条所采之公示对抗主义的立法选择。原本动产抵押权之所以无法参照适用《物权法》第一百零六条的概念性障碍亦被扫除,其善意取得的构成要件得以重塑。第四部分主要讲述动产抵押权概念的重塑。综上,动产抵押权之概念重塑得以型构:其乃是设立于动产之上,必须以登记方式设立,且适用于商事领域的动产担保物权。动产担保物权的体系因此亦得以构筑:民事领域以移转占有为公示方式的动产质权与商事领域以登记为公示方式的动产抵押权,二者并行不悖!而以动产抵押权之物权概念为基础的动产抵押权善意取得制度亦借此得以重构。

关键词：动产抵押权善意取得概念法学抽象概念抽象概念体系类型公示生效

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不当得利法中的给付概念研究

不当得利法中的给付概念研究

作者：朱海蛟南京大学

学位级别：硕士

不当得利法是整个民法中十分重要的一项法律制度。但在我国《民法通则》中,关于不当得利制度仅有一条规定,而相关司法解释也只有一条。因立法过于简陋,司法实务界对其理解不深,导致了实务裁判过程中,类似案件都会有不同的裁判观点。在... 详细信息

不当得利法是整个民法中十分重要的一项法律制度。但在我国《民法通则》中,关于不当得利制度仅有一条规定,而相关司法解释也只有一条。因立法过于简陋,司法实务界对其理解不深,导致了实务裁判过程中,类似案件都会有不同的裁判观点。在本文列举的数个给付型不当得利案例中,实务界对基本的给付概念就存在着不同的看法,从而产生了不同的裁判结果。所以本文就以列举案例中的问题为线索,深入分析不当得利法中的给付概念。从整个不当得利法来看,虽然不当得利制度是一项古老的制度,但通过给付概念来对其进行二元划分的观点却很晚才产生。在不当得利法发展过程中,学者们先是提炼了数量众多的不当得利请求权,继而理论上逐渐用一个一般条款来对不当得利法进行整合。到了20世纪,威尔伯格和克默雷尔提出了非统一说,即以给付概念将不当得利区分为给付型不当得利和非给付型不当得利。这种观点不仅使两种类型的不当得利可以和民法上的其他制度相衔接,还可以在两种类型下建构具体的不当得利类型。就此而言,给付概念对于不当得利制度具有极为重要的价值。在债法领域,与给付相类似的概念还有给予、履行和清偿。学者们往往对其区别看待,并提出了概念区分的理由。但本文认为,除给予外,给付与履行、清偿本质上是一回事,只是观察的角度略有不同。对于不当得利法中给付概念的法律性质,学者提出了众多的学说,比如法律行为说、事实行为说、折中说等,而法律行为说中还细分为契约说、单方行为说、契约或单方行为说。面对如此众多的理论学说,本文对其中最为主要的两个学说观点—事实清偿效果说和确定清偿目的的单方行为说进行了评判,着重分析了这两个学说各自存在的缺陷。之后,本文认为,在不当得利中,给付概念应该坚持契约说的观点,并给出了相应的理由。就在部分学者运用给付概念来发展不当得利理论的同时,坚持统一说观点的学者也一直在批评给付概念存在着“概念法学”的倾向,德国最高法院的立场也时有变动,给付概念面临着困境。本文认为,对于不当得利法中给付概念的困境,应该从德国民法方法论中寻找答案。虽然概念法学自20世纪以来饱受学者们诟病,但我们同样知道,概念法学创设的概念体系有助于法律体系的建立和司法实务界的适用,对于法律的稳定性有很大的帮助。当然,我们不否认概念逻辑的操作有时是不符合案件的整体价值和社会正义的目标。因此,在概念法学之后,利益法学派和价值法学派纷纷提出了相应的解决办法,以消除概念法学的弊病。然而,这两大学派提出的观点并没有深厚理论工具的支撑,也没有形成一套稳定可靠的评价标准。本文认为,对于两大学派提出的观点,应该从经济学角度进行合理化论证。就给付概念而言,逻辑化的概念操作在不利于个案的公平正义时,可以用信赖保护原则来处理具体的案例,在一些特殊的领域,甚至可以通过信赖保护原则发展出具体的法律制度。但是信赖保护原则的运用及相应制度的形成,必须通过经济分析来进行理论说明,这是维护法律稳定性的需要。

关键词：不当得利给付概念契约说概念法学经济分析