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文艺理论研究 2018年第5期38卷 34-42,49页

作者：谢少波加拿大卡尔加里大学英文系

哈曼的客体诗学挑战主控欧美哲学界几十年的语言学转向,呼吁回归物的世界,确立物的自主性和客体与客体之间的民主平等关系。哈曼不仅将一切形式的存在都看作客体,彼此没有高低贵贱之分,而且赋予整体的构成部分以同等的自主和主权。哈曼... 详细信息

哈曼的客体诗学挑战主控欧美哲学界几十年的语言学转向,呼吁回归物的世界,确立物的自主性和客体与客体之间的民主平等关系。哈曼不仅将一切形式的存在都看作客体,彼此没有高低贵贱之分,而且赋予整体的构成部分以同等的自主和主权。哈曼铸造了一系列新概念,如"物的引诱"与"替代因果",引导我们从一个崭新的角度观察世界,思考物的本体生命和意义以及物与人的关系。但是,跟任何其他新崛起的理论一样,哈曼的体系存在显而易见的缺陷或弱点。最有待商榷的地方,是哈曼力倡哲学去批判化,似乎全面否定二十世纪下半叶以来的整个西方批判传统,会削弱甚至彻底取消对物化和资本逻辑的抵抗。

关键词：客体导向本体论引诱替代因果翻译去批判化

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机会丧失理论在医疗损害中的适用

机会丧失理论在医疗损害中的适用

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作者：陆一霄华东政法大学

学位级别：硕士

因果关系的条件说引发了医疗损害领域中普遍的因果证明困境。在全有全无的赔偿原则之下,试图直接在程序法上调整证明责任的做法在合理性和有效性上都存在不足,因此有必要引入机会丧失的学说。机会丧失理论是损害赔偿法中的结构性理念,... 详细信息

因果关系的条件说引发了医疗损害领域中普遍的因果证明困境。在全有全无的赔偿原则之下,试图直接在程序法上调整证明责任的做法在合理性和有效性上都存在不足,因此有必要引入机会丧失的学说。机会丧失理论是损害赔偿法中的结构性理念,它以机会与最终损害结果之间的分离为出发点。在机会丧失理论视角下,通过将机会自身作为法律所保护的损害类型,假设命题的射程被施加了规范性限制,传统条件理论在过错诊疗行为与生存（或治愈）机会之间被重新架构起来。对此因果链依旧需要以传统规则予以证明,只是机会大小已无关紧要,法官需要考究的毋宁是机会自身之外的因素,例如统计数据之可信度、第三方因素之介入可能等等。将机会丧失作为引发责任的损害类型,在认识论层面与法律政策层面都可成立,相关质疑或缺少决定性论点,或基于对法律和现实的错解。《侵权责任法》第2条与第54条对保护法益的相对开放性为生存（或治愈）机会引入我国医疗损害案件提供了制度可能,并不存在诸如德国等国家对法益扩展性的激烈抗拒理由。参考建基于欧洲诸国比较法之上的PETL第2:102条,生存（或治愈）机会被承认为侵权法所保护的利益无疑具有更高的正当性,其与生命权、健康权同属于生命利益的泛衍范围,但是相互区别。机会丧失理论与比例因果关系是同类问题的不同解决进路,而非并用关系。虽然它们解决的案型存在交叉,但后者对侵权责任体系的变革无疑更剧烈也更可疑。我国司法实践中以“原因力”为代表的比例因果思想带来了医疗损害赔偿纠纷中病方畸高的胜诉率,几乎架空因果关系作为责任过滤器的功能,引发有过错即有责任的后果。而机会丧失理论的转换不以虚置或跨越传统因果关系为代价。德语国家对替代因果关系的类推在结果上或许是可欲的,然而替代因果关系除了事实上无法涵盖机会丧失案件之外,现有类推方式依旧无法救济生存几率较低的患者。法律层面上,替代因果关系的正当性主要来自受害人拥有确定的损害赔偿请求权,因此在损害可能由本人造成的情况下进行广泛类推,可能引发因果关系要件过度松弛的危险,进而这种部分赔偿的进路被相关国家所拒绝。机会丧失理论只有从法概念和法政策两方面划定其适用界限,才能被视为真正可行的方案,同时展现出比其他进路更强的解释力。对此可以从“机会”与“丧失”两个维度展开,这种划分并非基于语义上的咬文嚼字,而必须通过事理的实质分析。“机会”概念以其不可避免的不确定性为核心,对于那些并非真正意义上的机会丧失案件应当予以排除。“丧失”概念的真正涵义应为“不再具有实质可能性”,在尚且存在实质可能性或谓最终损害结果尚未发生的案件,机会作为保护法益所引发责任的功能不应当被否认,而应在赔偿范围中将其计算与最终损害相剥离。机会大小的计算上,传统的比例差额法无法满足对机会的实质分析。通过对特定病患的细化归类以确定计算公式之分子分母集合,基于风险面的计算公式（附加损害法）更加符合“生存机会”之本质定义。在赔偿范围上,我国《人身损害赔偿》以定型化计算公式为基础,由此得出比例计算之总额基础即可,唯独需要注意特定案型的例外。对于精神损害赔偿,应当基于患者面临生存（或治愈）机会的痛苦为考量,这种痛苦与面对最终损害之痛苦相互区别,因此无需比例加计。

关键词：医疗损害机会丧失比例因果替代因果损害赔偿

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