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战后德国评价法学的理论面貌

比较法研究 2018年第4期32卷 128-156页

作者：舒国滢 “2011计划”司法文明协同创新中心中国政法大学

在利益法学向评价法学转变的过程中,哈利·韦斯特曼乃这一法学模式转变的"引路人",他提出了个案裁决的"规范三层级构建"学说。在韦斯特曼之后,海因里希·胡布曼提出"目的论-规范的利益衡量"学说,鲁道夫·莱因哈特试图寻找"正确的法的发... 详细信息

在利益法学向评价法学转变的过程中,哈利·韦斯特曼乃这一法学模式转变的"引路人",他提出了个案裁决的"规范三层级构建"学说。在韦斯特曼之后,海因里希·胡布曼提出"目的论-规范的利益衡量"学说,鲁道夫·莱因哈特试图寻找"正确的法的发现方法",约瑟夫·埃塞尔致力于"寻求正当的个案裁决"方法。1960年,卡尔·拉伦茨出版《法学方法论》,一定程度上改变了评价法学、法学方法论的理论面貌,使德国法学在一般法学的技术层面上整体向前推进了重要的一步。此外,弗朗茨·维亚克尔、阿图尔·考夫曼、莱因霍尔德·齐佩利乌斯等人在战后德国评价法学和法学方法论上均作出了各自的理论贡献。当代的法学家大体上都生活在评价法学的绚烂光影之下,德国法学进入"评价法学的时代"。

关键词：利益法学评价法学拉伦茨韦斯特曼法学方法论

经验抑或逻辑:对知识产权客体与对象之争的反思

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大连理工大学学报（社会科学版） 2011年第2期32卷 104-109页

作者：李杨南昌航空大学文法学院江西南昌330063 西南政法大学知识产权学院重庆401120

"客体"与"对象"在词义上存在混用,法学中的"客体"与"对象"应参照哲学认识论作同义理解。刑法的客体理论基础存在逻辑上的失恰性,刑法客体与对象之分作为知识产权客体与对象之争的论据并不充分。民法中的权利客体结构实为一种双重构造体... 详细信息

"客体"与"对象"在词义上存在混用,法学中的"客体"与"对象"应参照哲学认识论作同义理解。刑法的客体理论基础存在逻辑上的失恰性,刑法客体与对象之分作为知识产权客体与对象之争的论据并不充分。民法中的权利客体结构实为一种双重构造体系,"平面"罗列式扭曲的权利客体难堪重任。从知识产权权能构造层面来看,知识产权客体也是一种双重构造体系,包括知识产权的支配、使用客体(信息)和知识产权的处分客体——知识产权(利益)。知识产权"客体"与"对象"之争实际上演变成形式逻辑与历史(经验)逻辑之争的命题。

关键词：知识产权认识论社会关系拉伦茨双重构造

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(2005)目录索引

比较法研究 2005年第6期19卷 159-160页

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论法律实力主义

清华法治论衡 2013年第2期 1-4页

作者：林来梵清华大学法学院

在法律的观念世界里,何种立场最为可怕?以笔者这样一个生活在当今中国的法律学人而言,窃以为,法律实力主义最为可怕。申言之,最为可怕的并非部分人通常所误认为的法律实证主义,而是法律实力主义。吾侪知道,除了个别"疯狂的特例"之外。

关键词：法律实证主义观念世界实定法拉德布鲁赫法学方法论统治阶级意志拉伦茨凯尔森形式理性自然

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类型思维及其法学方论意义

类型思维及其法学方论意义

作者：周玲西南政法大学

学位级别：硕士

自从著名科学哲学家、逻辑实证论者卡尔·亨佩尔和科学哲学家保罗·奥本海姆发表《新逻辑学中的类型概念》以来,西方法学就掀起了研讨类型思维的风气。但是我国法学界对类型思维的自觉研究尚处于起步阶段,对类型及其逻辑特征,以及类型... 详细信息

自从著名科学哲学家、逻辑实证论者卡尔·亨佩尔和科学哲学家保罗·奥本海姆发表《新逻辑学中的类型概念》以来,西方法学就掀起了研讨类型思维的风气。但是我国法学界对类型思维的自觉研究尚处于起步阶段,对类型及其逻辑特征,以及类型思维在法学方法论上的意义的探讨,还远远不能满足人们对该种法学方法论的渴求。因此,从方法论上对类型思维方法予以深刻反省,以便让更多的法学研究者了解类型学方法,把握类型思维的精髓,使之作为一种颇为有效的思维工具在我国法律科学中发挥其应有功能,具有重要的理论与实践意义。通过对“类型”词义的历史演变的简略考察,论文总结了类型的几点重要含义:(1)从类型指涉的对象来说,类型是具有某种共同特征的事物的集合体;(2)从类型的内涵上看,类型是某些事物之所以聚合为“类型”的基本形式或本质联系,是作为各式各样具体形态的统一模型的“建筑蓝图”;(3)类型在某些情形下指的是特殊个体的典范或完美形态;(4)从类型的主观形式看,“类型”是具有上述三种含义的与概念相对应的思维形式。舍弃各个学科的特殊取向,从逻辑学或哲学的角度,论文将“类型”分为三种类型:(1)经验类型。包括“平均类型或经常类型”和“整体类型”,它们都可借经验来证实。(2)逻辑的理念类型。又称逻辑类型,它来自于人的思维对经验类型的抽象把握。(3)规范的理念类型。又称规范类型,它是经法律评价而纳入法律秩序的经验类型和逻辑类型。文章从类型与概念的差异和相似两个角度分析了类型的逻辑特征。首先,从类型与概念的区别上看:(1)类型不能定义,只能描述;(2)一个对象以“涵摄”的方式归于一个概念的外延,而以“相似”的弹性方式归类于一个类型;(3)类型相对于概念,具有较强的流动性、开放性和层级性;(4)类型具有意义性;(5)类型具有具体性、直观性和整体性。其次,从类型与概念的共性角度上看:类型是一个从许多相似个体或反复出现的个体中所抽象出的普遍的思维产物,是关于事物本质的思考。类型正是作为与概念相对应的范畴,类型思维方法作为对概念思维方法的反思,才逐渐在法学中获得它的声名和地位的。文章主要分析了类型在法律创制和法律适用两个领域中的作用。关于

关键词：法学方法论侵权行为法律哲学西方法学考夫曼拉伦茨法律规范法学研究者科学哲学家法律解释

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民法的人文基因

民法的人文基因

作者：马江中国政法大学

学位级别：硕士

本文的写作，是期求从深层内在的一个方面入题，探寻良好民法制度得以形成和发展的“人文基因”。之所以落题于此，缘于法律的“基因”，决定着法律这一社会存在的基本性状。而反观我国目前民事法制建设中的疏失，以及法律实践领域的不... 详细信息

本文的写作，是期求从深层内在的一个方面入题，探寻良好民法制度得以形成和发展的“人文基因”。之所以落题于此，缘于法律的“基因”，决定着法律这一社会存在的基本性状。而反观我国目前民事法制建设中的疏失，以及法律实践领域的不良现象，问题的存在促使我们思考：民法制度和秩序的形成，是否不仅是制定形式规则这么简单？在唯科学主义僭妄的影响下，是否我们已然面临更大的危险？对民法人文基因的探寻，是从一个方面去认识民法传统的深厚内在理念，从而在一个整体性的价值指引之下，在一个皈依于民法传统的整体进路之中，具体考虑民法的实践。民法传统与人文传统有着不解之缘。人文传统的核心观念（以人为中心，从人的经验出发，推崇人的价值、尊严和平等，相信人的理性和意志自由选择等等），构成了民法制度传统之生成和发展不可或缺的那一部分基因。在文章主体部分，通过对民法传统“根”、“骨”、“形”、“动”、“用”等方面进行分析，文章考察人文基因在上述方面的重大基础性影响。民法的人文基因与民法传统的“根”民法传统的“根”，是指民法传统的历史渊源——古希腊、古罗马法。古典时期的希腊和罗马，既孕育出了人文传统的渊源，也造就了民法传统的历史渊源。两者之间的联系，很好地说明民法传统在形成之初，就种下深深的人文因子。在人类法律文明之初的古希腊，在法理念和法制度中，人的价值、尊严和世俗生活就渐渐开始处于核心地位。而在随后的古罗马，罗马私法的世俗品性、发达史、整体制度架构，以及其之所以优质的原因，都从不同侧面反映出民法传统中根深蒂固的人性、理性的人文因子。民法的人文基因与民法传统的“骨”这里所讲的民法传统之“骨”，是指民法的基础性理念。近代民法得以确立巩固的标志之一，即在于奠定了一系列基础性理念原则。其中，从民法看待个人与国家关系的公、私权（公、私法）理念，到民法的本位，再到实现自由、平等和自然权利的民法关照，近代人文传统所聚焦面对的“精神方面的人性”这一终极基础，为近代民法成功输入了人文的基因。这也使得近代民法自身“筋强骨壮”。民法的人文基因与民法传统的“形”这一部分所探讨的，是从民法法典化的角度看待民法的人文基因。法典化是民法传统形式方面的重要特征，在法典化的民法之中，民法人文基因得到了很好的显

关键词：民法保护近代民法现代民法《德国民法典》拉伦茨合同效力表意人契约自由《法国民法典》人文思想

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裁判中抽象与具体之难题及其解决途径

裁判中抽象与具体之难题及其解决途径

作者：张青波中国政法大学

学位级别：硕士

论文分为五部分。导言指出写作动机及问题意识。第一部分指出裁判的难题。由于规范不可避免之抽象性，故裁判必须面对抽象规范与具体事实的差异，而无法直接演绎推论。对于抽象规范与具体事实的沟通，可以利用将事实抽象化或者将规范具... 详细信息

论文分为五部分。导言指出写作动机及问题意识。第一部分指出裁判的难题。由于规范不可避免之抽象性，故裁判必须面对抽象规范与具体事实的差异，而无法直接演绎推论。对于抽象规范与具体事实的沟通，可以利用将事实抽象化或者将规范具体化，从而为推论准备大小前提，但在很多情形，由于人们对规范所要求之要素理解不同，这两种途径并非逻辑的涵摄所能胜任，于此对规范的理解或者解释就产生争议，那么，人们对于相同规范，为何有不同的理解？第二部分对此问题加以分析。对于规范的不同理解，除包括对规则的争议外，尚有对原则及其体系的争议。而两种对于相同规范的具有不同理解的情形，都是由于人们知识背景和价值观念即前见或前理解的不同，所以，仅仅强调法官遵循法律恐有不足，因为法官面对的是对规范多种不同的理解。尽管在很多情形下，由于人们可能具有相同的前见或前理解，从而对于规范的理解能够产生共识，但法律怀疑论还可以退守于有争议的案件，于此，法官在不同的对规范的解释中，如何选择？第三部分对于问题做出回答。尽管判决无法找到事实佐证，但法官决不能率性而为，而应取向于合理性、可接受性、有说服性。如果法官对于规范的各种解释中，只选择符合其前见者，并不能总是满足合理性的要求，所以法官应对前见加以反思。可见，关键在于，如何反思？作为避免误解之技艺的诠释学所发展的法律方法，由于能够提供方向之助，并不致遗漏重要情形，对解释结果亦可加以检验，故不失为反思的凭籍，但由于各种方法之间没有固定选择顺序，往往导致相互矛盾的结果，更进一步的标准应予探寻。而先例和法律教义学中对规范的解释，不仅超越个案事实之拘束，可以普遍化，并且由于其自身合理性及对法安定性和平等适用所具有的重大意义，应当普遍化。所以，先例和学说应当作为外在的标准，对法官加以制约。法官除非能找到更合理的对规范的解释（藉以对前见有所反思），不应偏离此二者对规范的解释。除此以外，为加强判决的合理性，判决推理步骤应予明确，在无相关先例和学说对规范予以解释时，为防止前见对方法选择的任意和武断，法官应对所使用的法律方法及其选择理由加以说明。第四部分得出结论。认为在对规范的理解有争议时，法官应借重先例和学说中对规范所作的解释：对其偏离时，应予论证;判决中应将推理步骤列明;各级法院应将疑难案件判决公布。

关键词：法律方法解释学法学方法论拉伦茨治安处罚前见法哲学考夫曼国家工作人员法律解释

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有名合同类型化研究

有名合同类型化研究

作者：陈永旭西南政法大学

学位级别：硕士

本文由引言、正文和结语共三部分构成。引言部分在肯定现行合同法的同时，指出合同法分则部分存在有名合同数量偏少、有名合同编排不合理等缺点，虽然合同法颁布前后学者对典型合同的研究有所加强，但是研究的成果并没有反映在现行合同... 详细信息

本文由引言、正文和结语共三部分构成。引言部分在肯定现行合同法的同时，指出合同法分则部分存在有名合同数量偏少、有名合同编排不合理等缺点，虽然合同法颁布前后学者对典型合同的研究有所加强，但是研究的成果并没有反映在现行合同法或者四个民法典草案的分则部分上，并且目前的研究只注重单一合同类型，很少注重从整体上对所有的合同类型进行研究和把握，在研究的方式和程度上皆有所不足。正文共分四部分，主要从方法论上和采用比较法的方法对有名合同类型化进行研究。第一部分主要是关于类型及类型化这一法学方法论上的探讨。由于受到主体价值判断与认知能力局限性的影响，传统的抽象概念思维所得概念可能存有谬误;当主体以追求概念为目的而进行抽象化时，更是容易发生“过度抽象化”的弊端，常导致荒谬的结论。类型作为一种新的思维形式恰好可以克服上述的弊端，在抽象与具体之间找到一种平衡。类型是由一些或强或弱、或多或少的基本特征构成的，类型的判断和归类，应以基本特征的整体形象为依据。类型属于不确定概念。一般认为，类型大体上可以分为经验性类型、逻辑的理念类型及规范的理念类型。类型的基本特征为开放性、意义性、直观性和整体性。作为不确定概念，类型的核心意义由非固定必要的特征或要素所构成。类型对于法学具有重要意义：类型是对传统法律思维在法学方法论上的突破与革新;生活类型以及逻辑类型是建构法律上规范类型的主要基础;类型思考是一种价值导向的思考形式。类型化为一种方法，是以事物的核心意义、根本特征为标准而对客体的一种类属划分。第二部分主要是一个比较法上的考究，以有名合同类型化为中心，对早期以及晚近时期大陆法系国家、地区较具代表性的民法典关于有名合同的编排进行考察，接着对中国目前四个民法典草案中关于有名合同的编排进行考察;指出上述民法典与民法典草案就有名合同的编排都存在一个最大的缺陷，就是在类型化之后没有将类型的核心意义、根本特征上升为上位类型或者上位标题，从而将同类型之债真正统一于同类型之债的核心意义之下。最后指出《埃塞俄比亚民法典》、《阿尔及利亚民法典》与《蒙古国民法典》都在将有名合同按照类型化要求编排的基础上进行了再抽象，将类型的核心意义规定为上位标题，使民法典的体例结构又多了一个结构

关键词：合同类型民法典草案现代民法徐国栋法学方法使用借贷类推适用无名合同拉伦茨大陆法系

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抗辩权概论

抗辩权概论

作者：黄延丽西南政法大学

学位级别：硕士

抗辩权，是指拒绝他人基于请求权提出的请求的权利。它是潘德克顿法学派对权利被抗辩阻碍这一法律现象的学术概括。它描述了这样一个法律现象：阻碍权利的事由对原告请求权的实现形成阻挡，但并不会使原告请求权失去合法性的基础，因此... 详细信息

抗辩权，是指拒绝他人基于请求权提出的请求的权利。它是潘德克顿法学派对权利被抗辩阻碍这一法律现象的学术概括。它描述了这样一个法律现象：阻碍权利的事由对原告请求权的实现形成阻挡，但并不会使原告请求权失去合法性的基础，因此权利人可以自由决定是否主张该抗辩的效果。实体法中抗辩权的概念来自于罗马法中的抗辩。经过罗马宗教法时期的孕育，随着实体法和诉讼法的分离，19世纪实体法中的抗辩权在潘德克顿派的努力下和诉讼法中的抗辩权相分离成为一种独立的权利类型。本文一共分为四章，从四个层面对抗辩权进行了相关论述。第一部分为抗辩权的概述，主要论述了抗辩权的历史发展、概念分析、理论基础和机能。实体法上抗辩权的产生主要经历了三个时期：一是古罗马时代程序诉讼时期，出现了程序上的抗辩，为抗辩的出现奠定了基础;二是非常诉讼时期、罗马宗教法和日耳曼法时期、德意志国家诉讼法时期，实体意义上抗辩概念正式提出并得到了发展;三是在潘德克顿法学派的努力下，实体抗辩权从程序抗辩中脱颖而出并在德国民法典中获得了法定权利的身份。抗辩权的概念包含了几个重要内容。一是本文采狭义抗辩权，将抗辩权的对象限于请求权;二是“抗辩”是指一种“对抗”，即“明确的拒绝”，包括明示的拒绝和默示的拒绝;三是抗辩权主要是拒绝给付，但也对抗其他一切请求也。抗辩权的理论基础受到罗马法自然法哲学的影响。实体法抗辩权继承了罗马法自然法哲学的思想——理性，是人理性支配下的利益分配的工具;抗辩权作为私权的一种也是正义原则对利益的一种评价;抗辩权基于社会利益，先“破坏秩序”(请求权作为权利，本身就体现了一种秩序)，再“建立秩序”(形成新的权利秩序)，无不体现着秩序的价值判断。考察抗辩权的机能，有两个视角，一是抗辩权之法技术性质的方法——法律技术层面的功能：抗辩权的设置采用了罗马法指导性规范形式;同时它又是权利救济的法律技术中的一种，属于救济权之救济方法。另一个视角是抗辩权之权利性质的方法——对权利冲突的调整功能。

关键词：抗辩权形成权潘德克顿法学法律技术消灭时效日耳曼法民法精神法哲学权利类型拉伦茨