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正犯概念的理论选择与规范建构——兼论对主犯条款的解释

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南大法学 2024年第4期 48-70页

作者：张嘉轩中国人民大学刑事法律科学研究中心

明确各行为人的定罪根据、实现刑罚的个别化是共同犯罪理论的两个基本问题,对二者的回答集中反映在正犯概念的建构方法上。扩张的正犯概念在形式层面与罪刑法定原则之间存在激烈冲突,在规范层面误将自然和自由予以等同对待,在实践层面... 详细信息

明确各行为人的定罪根据、实现刑罚的个别化是共同犯罪理论的两个基本问题,对二者的回答集中反映在正犯概念的建构方法上。扩张的正犯概念在形式层面与罪刑法定原则之间存在激烈冲突,在规范层面误将自然和自由予以等同对待,在实践层面不当地扩张了处罚范围,因而并不可取。形式的正犯概念的两大基点是纯粹因果的不法体系和“正犯定性、主犯定量”的分析框架,但这两大基点均不牢靠。有必要继续坚守规范的正犯概念,并以规范地充足构成要件作为正犯建构的指导原则,以此诠释“在共同犯罪中起主要作用”这一主犯特征。正犯建构的核心是行为归责。行为归责的原理包括对实行行为的决断和决定性塑造。由此,可以将正犯概念及主犯条款予以类型化,并为有组织犯罪中首要分子的主犯责任提供法理说明。

关键词：扩张的正犯概念形式客观说规范的正犯概念行为归责主犯

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论间接正犯之正犯性的解释路径及其存在范围

论间接正犯之正犯性的解释路径及其存在范围

作者：王勇华东政法大学

学位级别：硕士

间接正犯这一概念关涉到诸多正犯、共犯中的理论问题,其犹如解开共同犯罪学说谜团的一把钥匙,无疑具有重要的研究价值。间接正犯是正犯的一种表现形式,因此正犯的概念是考察间接正犯理论的出发点。正犯包括限制正犯概念和扩张正犯概念... 详细信息

间接正犯这一概念关涉到诸多正犯、共犯中的理论问题,其犹如解开共同犯罪学说谜团的一把钥匙,无疑具有重要的研究价值。间接正犯是正犯的一种表现形式,因此正犯的概念是考察间接正犯理论的出发点。正犯包括限制正犯概念和扩张正犯概念。限制的正犯概念最初基于“形式—客观”主义的立场,以“实行行为”为中心,主张正犯的成立要具备亲自实施构成要件行为的要求,而非亲自实施者则构成教唆、帮助的共犯。正犯判定上的形式客观说加上严格的共犯从属形式产生了不小的处罚漏洞,间接正犯的概念最初便是为了解决这一处罚漏洞而提出来的一种“替补性”理论,其判断遵循“不是共犯则是间接正犯”的排除式逻辑。而后随着严格从属形式的破产,代之以限制的从属形式,共犯的成立仅仅要求从属于一个该当构成要件的不法正犯行为。由于客观行为表现上的极度相似,教唆犯与间接正犯的区分遂成为了一个理论与实务中的难题。此外间接正犯固有正犯性的判断亦不能采用上述排除式的逻辑。通过学术史的追溯可知,间接正犯固有的正犯性仍然受到质疑,正犯、共犯之间也缺乏妥当的区分标准。学术史上围绕间接正犯之正犯性的解释衍生出了三种不同的路径,分别是规范化的正犯路径、实质化的正犯路径以及扩张化的正犯路径。规范化的正犯路径采用限制的正犯概念,致力于规范性的解释“实行行为”这一概念,同时配套规范障碍理论进行正犯性的解释以及正、共犯的区分;采用限制正犯概念的实质化路径致力于实质化的考量各个犯罪参与人对于法益侵害结果的因果贡献,通过支配力、重要作用等等实质化的考量要素对其正犯性加以解释,但在具体内容上背离了其理论的出发点;而采用扩张正犯概念的扩张化正犯路径则基于条件说致力于消除不同参与人之间对于犯罪贡献上的实质差异,其同样采用实质化的思路解释间接正犯的正犯性。本文认为在间接正犯之正犯性的解释路径中,明显存在着一条从事实到规范、从形式到实质的演变轨迹,并且南辕北辙的走上了扩张正犯的道路。为合理实现刑事责任的个别化,笔者认为正犯实质化的演变具有历史的必然性和现实的必要性。扩张化的正犯路径下既可以趋向单一制的扩张正犯体系,也可以导向区分制的扩张正犯体系。本文即主张采用区分制的扩张正犯概念作为正犯性解释路径上新的起点。这一立场下正犯的外延将等同于“主犯”,从而有别于在限制正犯概念下等同于“实行犯”以及在单一制的扩张正犯概念下等同于“犯罪参与人”的思路。而后本文对于学术史上关于正、共犯区分理论所提出的种种不同观点进行了综合性的考察。通过辨析“支配力”与“重要作用”这两个概念间的实质性差异,重新界定了“支配力”的落脚点在于行为人对犯罪启动之“行为决意”上的支配,从而主张采用犯罪事实支配理论作为间接正犯之正犯性的判断标准以有效区别于狭义的共犯。在前述基础上,本文运用犯罪事实支配理论对间接正犯的存在范围作了一个批判性的考察,确定了四种不同类型的间接正犯形式。第一类是利用他人欠缺客观、主观犯罪构成要件的行为。详细的可以区分为1、利用欠缺犯罪客观要件的行为,具体又包括了利用他人欠缺犯罪客体(对象)的行为、非行为性的身体活动、欠缺构成身份的行为;2、利用缺失犯罪主观要件的行为,具体包括了利用他人的无罪过行为、过失行为、不具特定故意行为、不具特定目的行为。第二大类是利用他人欠缺不法性的该当构成要件行为,此种情形要求幕后的操纵者对整体犯罪事实具有全面的有效支配。第三大类是利用他人不具备罪责性的不法行为,具体又包含了利用欠缺责任能力之行为、欠缺期待可能性之行为以及存在禁止性错误之行为。第四大类是利用他人不法有责的犯罪行为。笔者剔除了一些理论上主张的间接正犯成立形式,对相关理论中的争议问题也提出了自己的见解。

关键词：间接正犯扩张的正犯概念区分制犯罪事实支配说

论共犯论中的区分制与单一制理论——折衷说之探索

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荆楚法学 2022年第2期 103-119页

作者：杨秋野日本京都大学

在我国共犯论中存在着“区分制说”与“单一制说”的对立,但这两种学说均有不妥之处。一方面,“区分制说”不符合我国刑法典关于共犯体系的规定,其支持者主张的共同正犯概念及因果共犯论均存在较大疑问。而另一方面,尽管我国刑法典与意... 详细信息

在我国共犯论中存在着“区分制说”与“单一制说”的对立,但这两种学说均有不妥之处。一方面,“区分制说”不符合我国刑法典关于共犯体系的规定,其支持者主张的共同正犯概念及因果共犯论均存在较大疑问。而另一方面,尽管我国刑法典与意大利、奥地利的共犯体系有相似之处,但却并没有采用单一正犯体系和扩张的正犯概念。对于我国共犯体系问题的解决,应当在区分制与单一制理论中开辟一条折衷的道路,即立足于限缩的正犯概念,将共同正犯排除出正犯领域,同时弱化各参与形式之间的区别,以犯罪的共同性,即通过谋议和分工行为降低犯罪风险、提高犯罪遂行可能性作为所有共犯形态成立的前提。

关键词：区分制单一制扩张的正犯概念限缩的正犯概念共犯的处罚根据

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《奥地利刑法典》犯罪参与体系研究

刑法论丛 2012年第1期1卷 299-319页

作者：江溯北京大学法学院

从犯罪参与立法上看,存在区分制与单一制两种模式。与区分制不同,单一制是以扩张的正犯概念为基础的。通过对《奥地利刑法典》第12条至第14条以及相关条文的考察,应当认为其所采用的是功能性单一正犯体系,即虽然在构成要件层面区分不同... 详细信息

从犯罪参与立法上看,存在区分制与单一制两种模式。与区分制不同,单一制是以扩张的正犯概念为基础的。通过对《奥地利刑法典》第12条至第14条以及相关条文的考察,应当认为其所采用的是功能性单一正犯体系,即虽然在构成要件层面区分不同的正犯形态,但这些正犯形态在不法上具有等价值性。至于各正犯具体的不法和罪责,则完全通过量刑阶段来加以个别判断。

关键词：扩张的正犯概念功能性单一正犯体系限制性单一正犯体系

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论共犯论中的区分制与单一制理论