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建设工程施工合同的风险管理

理财（经济） 2023年第6期 65-67页

作者：居秋月杭州交通投资建设管理集团有限公司浙江杭州

随着我国现代化进程的不断推进,建设工程发展也逐步进入黄金阶段,但对于当下的建设工程来说既带来了一定的发展机遇,同时也带来了不小的挑战。因此,要想有效提高建设工程施工质量及更好地满足市场发展的需求,就需要不断加强建设工程施... 详细信息

随着我国现代化进程的不断推进,建设工程发展也逐步进入黄金阶段,但对于当下的建设工程来说既带来了一定的发展机遇,同时也带来了不小的挑战。因此,要想有效提高建设工程施工质量及更好地满足市场发展的需求,就需要不断加强建设工程施工合同管理,并对其可能存在的风险进行有效控制。

关键词：建设工程施工合同风险管理黄金阶段存在的风险工程施工质量

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建设工程施工合同无效区别化处理路径研究

建设工程施工合同无效区别化处理路径研究

作者：宋子耕东南大学

学位级别：硕士

建设工程施工合同无效法律制度在理论与实践上存在诸多问题,究其原因,一方面是建设工程施工合同的无效与一般民事法律行为无效存在不协调,当前对于无效的界定不仅在分类上存在“一刀切”,在法律后果上也与其他合同相异,不利于整个法律... 详细信息

建设工程施工合同无效法律制度在理论与实践上存在诸多问题,究其原因,一方面是建设工程施工合同的无效与一般民事法律行为无效存在不协调,当前对于无效的界定不仅在分类上存在“一刀切”,在法律后果上也与其他合同相异,不利于整个法律体系的统一。另一方面,就目前的立法范式来说,不论无效原因为何,其合同效力均为无效,而其法律后果则以竣工验收与否有所不同,这种不区分无效缘由的处理导致是缺乏理论支撑的。对于建设工程施工合同无效法律制度进行反思和重构,进行区别化处理,能够在保证实践效果的同时,使得在实践中形成的处理方式更加具有理论依据,同时也能够补充当下实践中的不足。就必要性来说,施工合同无效理由不应以无效一概而论,有些合同无效的理由实则可以归入可撤销或效力待定的范畴。并且即使是当下被认为属无效的合同,其违法性也存在差异,应详细分析合同无效的缘由、影响力,从违法性、第三人等做出区别化处理。就可行性来说,现行规定有作有效论的趋势,为我们管中窥豹,探究立法目的提供了机会。具体来说,可以绝对无效与相对无效来进行区别化处理。无效的立法目的在于保护公共利益,然在公共利益范畴内,也存在保护力度的差别,宜做区别化处理。从解释论的角度能够为相对无效找到存在的基础,即在违反法律、行政法规或者损害社会公共利益而无效的层面,通过解释和运用,能够使得某些行为不被做绝对无效处理,这为重新界定建设工程施工合同的无效确定了路径。因此,在建设工程施工合同中应对绝对无效范围进行限缩,仅规定强制招标而未经招标签订的合同属于绝对无效的范畴,这既是为了维护竞争机制,也是维护作为政治公序延伸的民生工程。而对于其他的无效情形则应当作相对无效,给予某一当事人确认权,起到保护一方当事人的作用。以此种体系来进行效力认定,不仅能够实现不同无效理由的差异性、层次性,也能够使当下颇具争议的问题,比如优先受偿权、参照的具体操作等获得自洽。

关键词：建设工程施工合同区别化处理绝对无效相对无效

建设工程施工合同纠纷司法补充鉴定事由、类型与思考

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混凝土世界 2022年第6期 92-96页

作者：张军海王静远北京德恒律师事务所

因建设工程案件具有专业性、复杂性等技术难点,而承办法官不一定具备专业的建设工程知识,故承办法官通常会通过工程造价司法鉴定来解决待查明的建设工程专门性问题。对于一些疑难案件,即使在一审诉讼程序中已经委托了司法鉴定,二审如认... 详细信息

因建设工程案件具有专业性、复杂性等技术难点,而承办法官不一定具备专业的建设工程知识,故承办法官通常会通过工程造价司法鉴定来解决待查明的建设工程专门性问题。对于一些疑难案件,即使在一审诉讼程序中已经委托了司法鉴定,二审如认为确有证据证明鉴定意见具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(2019修正)第四十条规定情形,仍可以进行补充鉴定、重新鉴定。

关键词：补充鉴定司法鉴定疑难案件专门性问题重新鉴定建设工程施工合同鉴定意见证据证明

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建设工程施工合同案件审判疑难问题研究

法律适用 2014年第7期 65-73页

作者：潘军锋江苏省高级人民法院

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了建设工程施工合同案件的审理思路,规范了建设工程施工行为。但随着建筑业的迅速发展,建设工程施工合同纠纷出现新的情况,司法解释既有规定面临新的挑战。建... 详细信息

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》统一了建设工程施工合同案件的审理思路,规范了建设工程施工行为。但随着建筑业的迅速发展,建设工程施工合同纠纷出现新的情况,司法解释既有规定面临新的挑战。建设工程施工合同审判需要确立基本的审理原则,对实际施工人、建设工程价款优先受偿权、表见代理、违约责任等疑难问题予以厘清,推动建筑市场的健康有序发展。

关键词：建设工程施工合同实际施工人表见代理建设工程价款优先受偿权

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建设工程施工合同实际施工人法律问题研究

建设工程施工合同实际施工人法律问题研究

作者：李凯歌广西师范大学

学位级别：硕士

建设工程合同为原《合同法》中的一类典型的合同,为适应法院办理建设工程施工合同纠纷案件,最高人民法院于2004年制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并设立了实际施工人制度。该制度的设立不仅... 详细信息

建设工程合同为原《合同法》中的一类典型的合同,为适应法院办理建设工程施工合同纠纷案件,最高人民法院于2004年制定了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》并设立了实际施工人制度。该制度的设立不仅解决了不具有建设工程施工资质但从事了施工活动的当事人诉讼问题,而且从合同效力、建筑工程质量以及权利的行使等方面对实际施工人进行了规制。由于实际施工人制度空白问题较多以及规定得过于原则,各地法院对同一解释条文的理解认识差异较大,加之司法实践的复杂多变,实践中导致了同案不同判的现象较为突出。由司法实践中关于实际施工人裁判认定的困境,引发了作者对于实际施工人权利的行使等法律问题的思考。由于实际施工人系司法解释创设的法律术语,但司法解释并未规定实际施工人的概念、表现形式以及认定条件等,在司法实践中首先面临的问题即为如何认定实际施工人。作者提出了应从合同效力的认定、履行施工义务以及与合法的施工人之间关系等方面界定实际施工人。对于实际施工人的表现形式主要分为非法转承包人、违法分承包人以及借用企业资质承揽建设工程的承包人。文章对实际施工人权利基础的不同学说进行了分析论证,指出了不当得利返还说和代位权延伸说的不足,赞同突破合同相对性说。在实际施工人向其合同相对方及其他合同当事人主张工程价款时,是否要设置严格的起诉条件,文章结合司法实践,论证了自己的观点。对于实际施工人是否享有工程价款优先受偿权,作者认为在发包人明知或应知实际施工人系借用资质时,享有优先受偿权,其他情形下的实际施工人不享有。根据权利义务一致的原则,实际施工人还应承担工程质量责任、违约责任和侵权责任。就实际施工人权利的行使要件,文章认为应从适格当事人、合同的效力以及存在欠付工程款的情形方面予以考虑。作者还对实际施工人权利行使中的证明责任进行了论证。在实际施工人与合同的其他当事人对工程价款的结算依据存在争议时,该如何处理?作者论证了应首先选择参照合同约定进行结算的方法,同时实际施工人仍然有权选择据实进行结算。当实际施工人参与施工的工程存在多份合同时,作者提出并论证了三种结算方式的选择问题。司法解释中对发包人向实际施工人承担的责任作出了规定,但在实践中应如何理解仍然存在争议。作者论证了发包人承担的系自己责任,而非替代责任,发包人对实际施工人承担责任的性质为自身独立责任。挂靠其他企业的资质进行施工以及层层转包、多层分包建设工程为建设工程施工合同中常见的情形,该两种情形下实际施工人的主张工程款也为存在争议较大的地方。对于挂靠情形下的实际施工人主张工程价款问题,应区分发包人对实际施工人的借用资质情形是否知情来分别予以处理。对于层层转包、多层分包情形下的实际施工人向发包人主张工程款,法院应当追加其余各转包人或违法分包人为当事人。作者还论证了实际施工人不能向与其未有合同关系的中间转包人、违法分包人或者总承包人主张工程价款。虽然实际施工人制度的设立解决了建设工程施工合同中的许多难题,但是该制度在理论与实践中也存在许多问题,例如实际施工人制度设定的不够完善,实际施工人代位权诉讼适用的不足,违法行为与恶意诉讼问题层出不绝等。作者在文章的最后提出了完善实际施工人制度的措施。首先,要从源头上禁止转包与违法分包等违法行为的发生;其次,对司法实践中争议较多的问题,从司法层面细化裁判规则;再次,要完善保护农民工利益的新举措。希望通过对上述问题的提出、分析和建议,能够起到抛砖引玉的作用,让更多的立法者、司法工作者以及其他法律从业人员来关注该问题,共同解决司法疑难,更好地为当事人服务,促进建筑行业的健康持续发展。

关键词：建设工程施工合同实际施工人权利工程价款

建设工程施工合同审判新类型问题研究——《建设工程司法解释》施行十周年回顾与展望

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法律适用 2015年第4期 68-73页

作者：潘军锋江苏省高级人民法院民一庭综合组南京大学法学院

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行十年来在化解工程纠纷、统一执法尺度、规范建筑市场上发挥了积极作用。随着中国经济步入新常态,建设工程领域新情况、新问题日益增多,既有的司法解释条文规定... 详细信息

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》施行十年来在化解工程纠纷、统一执法尺度、规范建筑市场上发挥了积极作用。随着中国经济步入新常态,建设工程领域新情况、新问题日益增多,既有的司法解释条文规定面临新的挑战,需要确立新类型案件的裁判规则,以回应工程科技和建筑产业的发展方向,实现中国建筑产业的转型升级。

关键词：建设工程施工合同合同效力黑白合同以房抵工程款

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建设工程施工合同诉讼中司法鉴定问题研究

建设工程施工合同诉讼中司法鉴定问题研究

作者：陈钰海南大学

学位级别：硕士

人们所熟知的司法鉴定主要存在于刑事案件中,如法医和文书物证司法鉴定等,司法机关通过科学技术手段还原现场或通过实验检测等方式尽可能的分析出案件原始真相。关于刑事案件中的司法鉴定我国已经有较为成熟的制度及体系,但司法实践中... 详细信息

人们所熟知的司法鉴定主要存在于刑事案件中,如法医和文书物证司法鉴定等,司法机关通过科学技术手段还原现场或通过实验检测等方式尽可能的分析出案件原始真相。关于刑事案件中的司法鉴定我国已经有较为成熟的制度及体系,但司法实践中司法鉴定不仅仅局限于刑事案件中,民事行政等各类案件中也越来越多的需要用到专业机构和人员作出相应的鉴定意见,如劳动关系中的工伤鉴定,买卖合同中仿冒签名的笔记鉴定等。我国目前就民事类的司法鉴定研究不如刑事案件司法鉴定的体系规范,而可鉴定的类型又众多,故本文通过民事纠纷案件中的一个类型即建设工程施工合同纠纷的角度切入,研究该类诉讼中涉及司法鉴定的问题并由此展开至司法鉴定问题的规范、管理和法律规定的完善。全文分为四个部分:第一部分是建设工程施工合同诉讼中的司法鉴定概述。从司法鉴定的概念、特征、产生的原因;司法鉴定产生的方式当事人主动申请和法院依职权确定;司法鉴定的种类包括工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程量鉴定、损失鉴定等方面详细解读建设工程施工合同诉讼中司法鉴定的概念。第二部分为我国关于建设工程施工合同诉讼中司法鉴定的立法与实践。首先梳理我国历年来关于司法鉴定的法律规定,包括法律法规、司法解释、部门规章、地方性法规中涉及司法鉴定的相关规定;其次对司法鉴定的委托、受理、实施、出具意见等程序步骤进行详细说明。通过对立法的梳理和实践的说明,分析得出我国目前的司法鉴定制度及体系的基本状况。第三部分是建设工程施工合同诉讼中司法鉴定存在的问题。根据第二部分内容司法鉴定制度及体系的基本状况可知我国目前民事案件中特别是建设工程施工合同诉讼中的司法鉴定还未有详细的操作规范及准则,故笔者从鉴定的主体、鉴定的时限、鉴定的依据、鉴定意见以及重新鉴定或补充鉴定上述五个方面提出每个部分存在的问题。第四部分为建设工程施工合同诉讼中司法鉴定问题的解决对策。针对第三部分提出的各项问题提出解决方案或思考,就程序上的规范和操作中的处理以及法律上的完善提出有实际操作意义的几点建议。

关键词：建设工程施工合同司法鉴定司法鉴定程序司法鉴定意见

建设工程施工合同“借用资质”责任承担的类型化研究

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建设工程施工合同“借用资质”责任承担的类型化研究

作者：白玉甘肃政法大学

学位级别：硕士

当前司法实践中,建设工程施工领域因“借用资质”行为引发的各类纠纷屡见不鲜。具体来说,就是围绕“借用资质”双方的“借用资质”行为和建设工程施工合同展开的一系列纠纷。该类纠纷是在中国特色的经济及文化背景下衍生出的,所涉及的... 详细信息

当前司法实践中,建设工程施工领域因“借用资质”行为引发的各类纠纷屡见不鲜。具体来说,就是围绕“借用资质”双方的“借用资质”行为和建设工程施工合同展开的一系列纠纷。该类纠纷是在中国特色的经济及文化背景下衍生出的,所涉及的主体多,法律关系复杂。“借用资质”行为是向市场经济过度的产物,虽然在推动建筑领域的发展方面有着一定的积极作用,但其毕竟扰乱了建筑市场的正常秩序,致使产生较多的问题和安全隐患,故我国法律对此类行为持否定态度。但是只是简单的否定能否应对纷繁复杂的建筑领域的纠纷呢,显然不能。尤其法律对于此类纠纷的责任承担更是不明确,所以各级法院在审理过程中,针对类似案件往往就会自由裁量,做出不同的判决。本文选取了裁判文书网的124份裁判文书对其进行了类型化分析,通过对“借用资质”基本问题的分析,总结出司法实践中广泛存在的问题;尤其各方法律关系的梳理为各方法律责任的承担理清思路、为各级法院在认定“借用资质”双方该如何承担责任提供一个类型化方案。本文将从以下三个部分对其进行分析:第一部分:提出问题。通过整理五个典型案例中各法院之间矛盾的裁判观点,引出后文要探讨的问题。第二部分:建设工程施工合同“借用资质”的基本问题。此部分主要从本文写作为什么要采用“借用资质”一词、“借用资质”的概念、出现原因以及现状进行分析,总结出“借用资质”行为引发纠纷的特点及司法实践中广泛存在的亟需解决的责任承担问题。通过对出借资质方与“借用资质”方之间的法律关系、发包方与出借资质方的之间的法律关系、发包方与“借用资质”方之间的法律关系、“借用资质”双方与第三方之间的法律关系进行类型化分析,为研究各方的法律责任承担做铺垫。第三部分:各方法律责任承担类型化分析。通过第二部分对各方法律关系的探讨,引出此部分责任承担的类型化探讨,总结出因“借用资质”行为所致纠纷中“借用资质”双方对内、对外该如何承担责任,以及发包方对“借用资质”双方又该如何承担责任。

关键词：借用资质建设工程施工合同法律责任工程款

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建设工程施工合同无效问题研究

建设工程施工合同无效问题研究

作者：李凡安徽大学

学位级别：硕士

建设工程施工合同是较为重要的有名合同,在我国人民法院和仲裁机构受理的案件中占有较大比重。由于该合同履行时间较长,据以适用的法律法规较多,其合同效力的认定较为复杂。该合同被认定为无效时,在施工工程已完工的情形下,其处理难以... 详细信息

建设工程施工合同是较为重要的有名合同,在我国人民法院和仲裁机构受理的案件中占有较大比重。由于该合同履行时间较长,据以适用的法律法规较多,其合同效力的认定较为复杂。该合同被认定为无效时,在施工工程已完工的情形下,其处理难以适用一般合同无效处理之规定。鉴于合同无效认定及其处理是涉及建设工程施工合同纠纷的焦点法律问题,加强对其研究具有极为重要的理论和现实意义。就建设工程施工合同的法律适用看,《合同法》外,还涉及《招投标法》、《建筑法》等。鉴于此种合同效力判断较为复杂,为此,司法机关先后就该类纠纷的法律适用出台了两个司法解释。尽管如此,在具体处理该类案件时,实务当中仍存在诸多争议,具体表现在:难以甄别效力性强制与管理性强制性强制规定;必须招标投标的范围认识不统一,招标成本价认定时是参照该行业平均成本、标底价还是个别成本理解各有不同;“黑合同”的实质性内容没有明确的规定;挂靠经营多种情形的观点不一,导致裁判认定合同效力时产生分歧。就建设工程施工合同的无效处理看,司法解释规定了无效认定有效处理的裁判思路,该做法虽考虑了建设工程施工合同的特殊性,但在法理等层面存在难以协调的问题;对于工程款的结算及其请求权主体、施工主体参照合同价款的选择权、工程款的追索、诉讼程序等,司法裁判也存在较多的争议。在认定建设工程施工合同的无效时,应结合相关强制性法规目的据以甄别是效力性、管理性强制性规定,并在裁判文书中对此充分说明理由。就违反招、投标程序导致的合同无效问题,应顺应社会主义市场经济的发展需要,对必须进行招投标项目做出严格的限定;将工程价款中的成本价定性为企业的个别成本,更符合社会主义市场经济的现实需求;应当保证价款数额不能低于工程成本,期限不能违背行业应遵循的客观规律,如果突破上述底线,应当认定为当事人另行签订了“黑白合同”。对于挂靠合同,在比较分析各种观点利弊后主张挂靠下签订的施工合同一律无效。对于建设工程施工合同无效的处理,应当综合权衡建筑行业的长远利益及现状利益和契合上位法的规定,可运用不当得利规则解决因已完工工程无法返还而产生的无效认定有效处理问题,并提出“利润收缴、行政处罚”的完善路径。工程款结算时应当区分工程验收合格与验收不合格两种情形并需要专业部门评定工程能否修复;发包人在相应条件后,亦可以请求参照合同支付工程价款;不应限定追素工程款主体,并且可以参照民法中的代位权相关规定完善追索工程款中的规定;无论建设工程施工合同有效与否,都应当承认承包人的优先受偿权及双方的结算协议效力;对于当事人的损失,应当根据承发包双方的过错进行分担;建设工程施工合同无效后,不能直接适用违约金协议,对于当事人的损失,应当参照损失赔偿处理。

关键词：建设工程施工合同无效认定处理